当代港澳研究(2017年第2辑/总第55辑)
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澳门回归十七年来法治建设的成就和面临的挑战

王禹王禹,中山大学粤港澳发展研究院教授。

一 澳门过渡期内法律本地化工作的回顾与总结

1987年4月13日《中葡联合声明》签署后,澳门进入了过渡期。过渡是指澳门从受葡萄牙管治顺利转变为我国单一制国家结构形式下的特别行政区的过程。澳门过渡期内的头等大事,就是做好充分的准备,实现政权的顺利交接和平稳过渡。为此,中国政府结合澳门当时的社会现状,提出了公务员本地化、中文官方化和法律本地化三大问题,并希望葡方在其管治期内予以配合。

法律本地化有狭义和广义之分。狭义的法律本地化,是指将葡萄牙立法机关制定的法律,通过澳门当地立法机关的立法程序,转换为本地原有法律,即所谓的法律“过户”,从而可以根据澳门《基本法》第8条规定,在澳门回归后继续保留适用。广义的法律本地化,不仅需要通过立法程序将葡萄牙法律进行转化,而且要根据澳门的实际情况进行必要的清理和修订,以及翻译和推广,使其成为真正植根于澳门本地的法律。有关法律本地化的概念分析及内涵探讨,可参见何志辉《法律本地化之回顾与反思》,《澳门法律改革与法制建设学术研讨会论文集》,澳门科技大学法学院,2010年3月19~20日。这场法律本地化运动,主要在法律清理、法律翻译、法律修订和法律“过户”方面展开。1987年9月21日澳门政府行政暨司法事务政务司韦德霖表示,《澳门组织章程》必须进行修订,以使法律制度本地化。韦德霖表示,在过渡期内,司法范围内的工作可分为四个大层次:第一是本地区现行法律制度的现代化和适应化;第二是司法制度的改革及其对葡萄牙共和国的逐步独立;第三是谨慎及准确地将澳门现行主要法律译成中文;第四是培训本地区公务员,使其有能力负起澳门司法行政责任。华荔:《澳门法律本地化历程》,澳门基金会出版,2000,第1~2页。

法律清理是法律本地化的前提。1994年,澳葡政府立法事务办公室对1910年以来的法规依编年顺序和主要类别做了清理,并列出了一个总计1734个由葡萄牙延伸至澳门的法律法规的清单,初步摸清了需要本地化的法律法规的范围。华荔:《澳门法律本地化历程》,澳门基金会出版,2000,第70页。其中有约束力的法律法规有1623个。考虑到其中有些年代久远,有些根本不适合澳门的实际需要,当时估计需要本地化的法律有265个,且有可能增加到300个左右。王禹:《授权与自治》,濠江法律学社,2008,第1~2页。1997年,澳葡政府提出了自1976年《澳门组织章程》生效至1997年底澳门总督和立法会制定的现仍有效或部分有效的法律和法令初步清单,其中90个法律完全生效,45个法律仅部分生效;588个法令完全生效,158个法令仅部分生效。1999年,全国人大常委会根据澳门《基本法》中的“原有法律基本不变”的精神,对澳门原有的法律进行了全面审查,做出了《关于处理澳门原有法律的决定》。根据这个决定,对近900个原有的法律和法令,废除了25个,其余的近875个被自动采纳为澳门特别行政区的法律而继续生效。

法律翻译是法律“过户”的必要前提。法律翻译主要包括三个方面的工作:①将需要“过户”的葡萄牙本土法律如五大法典的草案文本译成中文,以便交与中方审查和磋商;②对新制定的澳门本地法律进行翻译,随同葡文本一起在《澳门政府公报》上刊登;③对此前的澳门本地法律进行翻译,并将中文译本陆续刊登在《澳门政府公报》上。法律翻译取得一定成果,但由于法律翻译的量太大,以及法律翻译人才缺乏等,法律翻译也存在不少问题:大量的训令和批示来不及翻译,即便是法律和法令,至1999年12月20日澳门回归仍有70多个尚无中文译本,法律翻译的质量也不尽如人意,译文令人费解的情况比比皆是。刘高龙、赵国强:《澳门法律新论》,澳门基金会出版,2005,第9~10页。

法律“过户”是法律本地化的中心任务。澳门1995年实现了《刑法典》的本地化,1996年实现了《刑事诉讼法典》的本地化, 1999年实现了《民法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》的本地化。其中重要的法律如《物业登记法典》、《商业登记法典》和《公证法典》也在1999年实现本地化。刘高龙、赵国强:《澳门法律新论》,澳门基金会出版,2005,第8页。

法律本地化的狭义内涵是立法程序本地化,应该说,如果从整体上审视,这个历史任务基本上是完成了,为澳门的平稳过渡和顺利回归奠定了至为重要的法制基础。但是,就工作本身而言,明显的问题就是进展缓慢,成果仓促,真正有作为的、大规模的本地化工作,是迟至20世纪90年代中后期甚至是回归前夕才进行的。见何志辉《法律本地化之回顾与反思》,《澳门法律改革与法制建设学术研讨会论文集》,澳门科技大学法学院,2010年3月19~20日。而广义上的法律本地化并没有彻底完成,这就成为澳门特别行政区成立以后法律改革和法治建设的任务。还可参考杨允中、王禹等《澳门特别行政区法律体系研究》,澳门理工学院“一国两制”研究中心,2011,最后一章。

二 澳门回归十七年来法治建设的成就

(一)特区立法工作的顺利启动

澳门特别行政区法律体系虽然是在回归前澳葡政府的法律体系的基础上延续下来的,并保持原有的资本主义制度和生活方式五十年不变。然而,澳门回归后,其法律体系的整个宪制基础发生了根本性变化,中国《宪法》取代了葡萄牙《宪法》,澳门《基本法》取代了《澳门组织章程》,整个政治体制由原来的总督制转变为行政长官制。要保证政权顺利交接和澳门特别行政区自回归之日起便顺利运作,就必须在回归前草拟并提出成立澳门特别行政区的必备法案,并在回归当天凌晨通过。因此,澳门第一届立法会必须在1999年12月20日前开展工作,并草拟有关必备的法律。见《全国人民代表大会澳门特别行政区筹备委员会关于澳门特别行政区第一届立法会在1999年12月19日前开展工作的决定》,该决定指出,澳门特别行政区第一届立法会在其全部议员产生后,在1999年12月19日前开展工作:互选产生立法会主席和副主席;制订立法会议事规则;审议在澳门特别行政区成立时必须予以通过的必备法案等,以确保澳门特别行政区自1999年12月20日开始顺利运作。这些必备的立法工作包括:①必须确保“一国两制”方针,尤其是国家主权原则在本地立法上得到充分体现;②必须确保行政机关、立法机关和司法机关能够顺利运作;③必须确保与居民切身利益直接相关的重大事项的顺利解决,尤其是永久性居民制度及国籍、护照、旅行证件等事宜;④必须充分考虑到原有法律的特点和时间紧迫、人手不足等实际情况的制约。赵向阳:《澳门特区立法十年述评》,《一国两制研究》2009年第1期。这些必备的第一批法律和行政法规,包括11个法律和12个行政法规。这就是我们通常所说的“午夜立法”。“午夜立法”保证了政权的顺利交接,开启了澳门特别行政区法律体系建设的新征程。

第一批法律包括:第1/1999号法律《回归法》、第2/1999号法律《政府组织纲要法》、第3/1999号法律《法规的公布与格式》、第4/1999号法律《就职宣誓法》、第5/1999号法律《国旗、国徽及国歌使用及保护》、第6/1999号法律《区旗及区徽的使用及保护》、第7/1999号法律《澳门特别行政区居民办理国籍申请的具体规定》、第8/1999号法律《澳门特别行政区永久性居民及居留权法律》、第9/1999号法律《司法组织纲要法》、第10/1999号法律《司法官通则》、第11/1999号法律《审计署组织法》。第一批行政法规包括:第1/1999号行政法规《行政会委员通则》、第2/1999号行政法规《行政会章程》、第3/1999号行政法规《关于国旗、国徽及区旗、区徽的悬挂及展示》、第4/1999号行政法规《公元2000年公众假日安排》、第5/1999号行政法规《1999年12月20日至31日公众假日安排》、第6/1999号行政法规《政府部门及实体的组织、职权与运作》、第7/1999号行政法规《澳门特别行政区居留权证明书发出规章》、第8/1999号行政法规《审计署部门的组织与运作》、第9/1999号行政法规《澳门特别行政区旅行证件签发规章》、第10/1999号行政法规《澳门居民往来香港特别行政区旅游证签发规章》、第11/1999号行政法规《入境、逗留及定居的一般制度的若干修改》该行政法规仅修改了十月三十一日第55/95/M号法令《修正及更新入境、逗留及在澳门定居之一般制度》第11条第四项,其中将“持有由欧洲联盟成员国或《申根协定》成员国签发的护照的成员国国民,得在澳门逗留最多九十日”修改为“持有由葡萄牙当局签发的护照的葡萄牙公民,得在澳门逗留最多九十日”。2003年立法会通过了第4/2003号法律《入境、逗留及居留许可制度的一般原则》,废止了第11/1999号行政法规《入境、逗留及定居的一般制度的若干修改》。、第12/1999号行政法规《政府总部辅助部门通则》。

(二)单轨立法体制的明确形成

澳门回归前实行双轨立法体制。《澳门组织章程》第6条规定“立法职能由立法会及总督行使”。①总督以制定并公布执行法令的形式行使立法职能,“其立法范围包括所有未保留予共和国主权机关或立法会的事宜,但不得违反澳门组织章程第31条之规定”。②立法会以制定法律行使立法职能,并由总督颁布,其立法范围包括:ⓐ具专属权限且不可授予总督的立法事宜——立法会选举制度和议员章程;ⓑ虽是立法会的专属权限,但可以许可总督立法的方式转授此类专属立法权限,其内容涉及8个方面;ⓒ立法会和总督皆可进行立法的竞合权限,内容涉及12个方面。③总督在解散立法会后,立法会的立法权亦由总督行使。这种双轨立法体制在总督制政治体制下运作,总督的立法权相对于立法会立法权,处于主导地位。1999年12月20日澳门《基本法》取代《澳门组织章程》开始实施,为澳门立法体制带来了重大变化。澳门《基本法》第67条规定澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关,第71条规定由澳门特别行政区立法会制定、修改、暂停实施和废除法律。因此,立法会是澳门特别行政区的唯一立法机关,享有完整的立法权,行政长官不再享有立法权,行政长官制定的行政法规不属于狭义法律的范畴,澳门回归前的“双轨立法”体制转变为“单轨立法”体制。

2009年澳门特区立法会制定了第13/2009号法律《关于订定内部规范的法律制度》,规定立法会行使《澳门特别行政区基本法》赋予的职权,有权就澳门特别行政区自治范围内的任何事宜制定、修改、暂停实施和废除法律,同时保留了19项必须以法律形式予以规范的事项范畴。该法将行政长官制定的行政法规分为补充性行政法规和独立行政法规。法律优于补充性行政法规和独立行政法规。该法明确了澳门特别行政区立法体制中的若干重要内容,特别明确了法律和行政法规间的适用权限划分和位阶效力规则,初步形成了有效运作的单轨立法体制。

(三)原有法律清理工作的持续推进

澳门回归前原有法律的形式多样,有法律、法令、训令、批示和其他规范性文件,有些法律不仅没有中文译本,而且历时久远,远在1976年《澳门组织章程》颁布前制定,法律的效力状况模糊不清。法律清理是法律体系建设的基础,而澳门原有法律清理及适应化更是澳门特别行政区法律改革和法治建设的基础性工作。

第1/1999号法律《回归法》明确规定“采用为澳门特别行政区法规的澳门原有法规,自1999年12月20日起,在适用时,应做出必要的变更、适应、限制或例外,以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和《澳门特别行政区基本法》的有关规定”,并指出,澳门原有法规中的序言和签署部分不予保留,不作为澳门特别行政区法规的组成部分。

对于澳门原有法律的清理和适应化,首先要确定到底有多少澳门原有法律在澳门回归后继续有效,因此有必要对目前生效的法规做全面检讨和清理。2013年,澳门法务局推出了《澳门原有法律生效状况的分析结果》,对1976年至1999年12月19日期间公布的法律及法令进行了法律清理和技术性分析。根据此份报告,自1976年《澳门组织章程》颁布至1999年12月20日,有权行使立法权的立法会和总督共颁布2123项法律及法令,至2013年4月1日前,其中经分析整理后,共有1455项属不生效的原有法律,其中法律232项、法令1223项,仍然生效的原有法律六百多项,其中法律112项、法令559项。《法务局完成清理2123项法令》,《市民日报》2012年11月19日。据法务局张永春介绍,在仍然生效的法律中,共有278项可以进行文本整合。他又提到,其余的393项法律,部分法律内容存在与现行法律体系明显不协调或不一致的情况,需要透过一般修法程序加以完善,部分法规经分析后认为不需要做适应化处理。其后,由特区政府法律技术人员与立法会顾问团组成的“原有法律清理及适应化小组”,一致认为有必要通过立法方式,按照先易后难、循序渐进的方式,分两个阶段进行有关的工作。第一个阶段主要是确认已被默示废止及失效的法律及法令的不生效状况,在第二个阶段就会专门针对仍生效的法律、法令做出适应化处理、整合,并提出立法建议。行政会完成讨论《确定1976年至1987年公布的若干法律及法令不生效》法律草案,见澳门新闻局网站。

2016年11月澳门特区政府向立法会提交了《确定1976年至1987年公布的若干法律及法令不生效》法律草案。其法案“理由陈述”里指出,截至2016年9月30日,回归前公布的仍生效的法律、法令共有604项,当中包括有必要废除的法律、法令27项,而不生效的法律、法令则共有1519项。这1519项法律、法令包括:①根据《回归法》的规定不采用为特别行政区法律的;②明示废止的;③默示废止的;④失效的法律及法令(分为“因法规本身订定的生效期间已过而失效”及“非属因法规本身订定的生效期间已过而失效的情况的其他失效”)。2016年10月18日立法会对此进行了一般性讨论及表决,有26名议员出席,并且26票赞成获得通过。

(四)落实《基本法》有关立法

澳门《基本法》对法治建设就有明确要求:①《基本法》规定了有些原有法律和制度根据需要应予以改进和完善,如澳门《基本法》第100条关于改进公务人员制度的规定,第115条关于制定劳工政策和完善劳工法律的规定,第130条关于改进社会福利的制度,等等;②《基本法》明确对特区立法提出要求,如第23条关于自行立法维护国家安全的规定;③规定了有关与特区政权建设相配套的制度。

澳门回归以后,相继在以上领域落实《基本法》的有关要求, 2009年制定了第2/2009号法律《维护国家安全法》,并多次修正立法会选举法和行政长官选举法,落实居民的有关权利,扩大居民的政治参与,并在民生建设方面制定和修改了大量法律。

(五)立法技术的改进

澳门法律体系的立法技术一直受到社会诟病。尤其是法律中文标题的使用较为随意和混乱、特定法律概念与法律术语运用不一致,以及法律的语法表达不尽如人意等。2014年立法会公布了《在制定立法会规范性档时应遵从的立法技术形式上的规则》,对立法会规范性文件的标识、结构排列、标准内容、内文编写、条文编写做出了规范,对规范性文件修改的一般规则、新增条文、现行条文的修改及结构编排的修改做出了明确规定,对法律定义、废止、重新公布、生效及产生效力、援引、附件、更正等特定内容阐明了一般性规则,基本上解决了立法会规范性档的形式技术问题,确保了这些规范性文件的结构、行文和格式统一,并通过举例的方式让有关规则变得更为清晰和易于适用。

(六)以《宪法》和《基本法》为核心的法律体系初步形成

澳门《基本法》第18条规定,“在澳门特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关制定的法律”。全国性法律除列于《基本法》附件三者外,不在澳门特别行政区实施,在战争状态或紧急状态下,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。现在列入澳门《基本法》附件三的全国性法律共有11个:《关于中华人民共和国国都、纪年、国徽、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆节的决议》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》、《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国徽法》、《中华人民共和国领海及毗连区法》、《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》、《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》、《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。1993年3月31日澳门《基本法》通过时,列于附件三的全国性法律共有8个,1999年12月20日澳门回归当天,增加了2个,2005年12月27日又增加了1个。为了落实这些全国性法律,澳门特别行政区制定了有关国旗国徽的使用及悬挂、国歌演奏以及驻军用地等方面的必要的法律和行政法规。如第5/1999号法律《国旗、国徽及国歌使用及保护》,第3/1999号行政法规《关于国旗、国徽及区旗、区徽的悬挂及展示》等。

澳门特别行政区法律体系的构成包括:①中国《宪法》和澳门《基本法》。这是澳门法律体系的统帅和核心,决定澳门法律体系的性质、发展方向和发展前景。②原有法律。澳门回归前的法律除同《基本法》相抵触的被废除外,还有一大批法律经过清理和修订后继续使用,其中的《民法典》、《民事诉讼法典》、《刑法典》、《刑事诉讼法典》和《商法典》这五大法典,是法律体系的主干部分。③特别行政区制定的新法律。如立法会制定的法律和行政长官制定的行政法规,以及其他规范性档。④在澳门实施的全国性法律,如《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国徽法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》等11部全国性法律。⑤在澳门实施的国际公约。⑥终审法院发布的统一司法见解,以及某些习惯法,也应当认为是澳门特别行政区法律的构成因素。尤俊意:《试论“一国两制”视野下的中国特色法律体系》,《“一国两制”与澳门法律体系完善》(学术研讨会论文集),澳门理工学院,2013,第26~43页。

澳门回归十几年以来,已经初步形成了以《宪法》和《基本法》为核心,以继续保留的《民法典》、《民事诉讼法典》、《刑法典》、《刑事诉讼法典》、《商法典》五大法典以及回归后新制定的《政府组织纲要法》、《司法组织纲要法》、《行政长官选举法》和《立法会选举法》等为主干,由行政法务类、经济财政类、保安类、社会文化类和运输工务类等多部门多层次法律组成的法律体系。这个法律体系的初步形成,是澳门回归十七年以来法律改革和法治建设取得的巨大成果,为下一步依法治澳打下了坚实基础。还可参考杨允中、王禹等《澳门特别行政区法律体系研究》,澳门理工学院“一国两制”研究中心,2011,最后一章。

三 当前澳门法律体系建设过程中的几个难点和焦点

(一)关于立法规划和立法统筹

立法规划和立法统筹,是最近几年澳门社会比较关注的议题。实际上,统筹立法,可分为两个层次:一是统筹立法政策和立法规划;二是统筹法律草拟。前者取决于政治体制,涉及权力归属问题;后者是一种职能分工和技术安排,并服从及服务于前者。赵向阳:《关于立法统筹和立法论证的若干思考》,澳门基本法推广协会研讨会论文, 2016年3月31日。2015年,澳门特区政府制定了《集中统筹立法机制内部操作流程指引》,为政府部门申报立法项目的程序、标准、规则提供指引,其流程包括申报立项、法案草拟、社会咨询、提交法案、跟进通过等。在各个阶段,均应有统筹机构发挥统筹作用,该指引就是从狭义意义上来界定立法统筹的概念的。

行政长官在2015年财政年度施政报告中提出,特区法治建设尚未能完全配合和适应经济社会的发展,应全力加强法治建设。2016年财政年度施政报告就法治建设工作提出了要建立和加强两个方面的统筹工作机制。一是建立法案起草集中统筹工作机制,二是加强中长期立法规划和年度立法计划的统筹工作机制。建立这两个工作机制,既是法律改革和法治建设的迫切要求,也是澳门特别行政区法治建设开始走上轨道的标志。

2015年财政年度的施政报告在行政法务领域所列的工作表里提出严格落实立法计划,2016年财政年度的施政报告则指出要制订中长期立法计划。问题在于,哪些立法应当属于近期规划,哪些属于中期规划,哪些属于长期规划。可以将1~3年的立法计划称为近期规划,3~5年的立法计划称为中期规划,5~10年及10年以上的立法计划称为长期规划。可以经过专家论证和民意咨询,确定澳门特别行政区的近期、中期和长期立法规划。可以将短期内有迫切立法需求的立法项目列入近期规划;可以将有立法需求,但需要一定研究的立法项目列入中期规划;可以将长远来看有立法需求,但需要严密立法论证的立法项目列入长期规划。原先保留下来的五大法典的全面修订和重新公布,应当作为长期立法规划的一项重要内容,并在中期和近期的立法规划里逐步推进和体现。不仅如此,还应当赋予立法规划一定的法律效力。只有赋予立法规划一定的法律效力,才可以保证立法规划的民主性、科学性、权威性和严肃性,才能把法律的制定、修改、废除工作常态化和制度化,可以使立法工作突出重点,防止主观主义和随心所欲的紧急立法。李林:《制定实施科学的立法发展战略与规划》,中国法学网。

关于立法规划和立法统筹,其权限应当属于政府。这是由政治体制中的行政主导原则决定的。澳门《基本法》规定行政长官在提交立法会法案及制定行政法规前,应征询行政会的意见,因此有关立法规划和立法统筹事宜应当经过行政会讨论后,再报备立法会知悉。

(二)关于立法质量和立法技术

立法质量直接决定着法律实施的成效。对立法质量可以从以下几个方面进行考察:第一,是否符合上位法要求;第二,是否符合客观规律和实际情况;第三,是否体现居民的意志和利益;第四,是否在形式上符合立法技术的要求。提高立法质量,还必须克服法律工具主义的倾向,克服为立法而立法的情形,应坚持问题导向,采取有效措施,切实解决社会和居民普遍反映的突出问题。但也要防止民粹主义的倾向,不能仅仅为了解决眼前问题,而不顾法律体系本身内在的规律性要求。

完善的立法技术是提升立法质量的重要内容。2014年立法会公布了《在制定立法会规范性档时应遵从的立法技术形式上的规则》,使得立法技术形式有了初步的指引。2016年行政法务司在施政报告的工作表里指出,为进一步提高立法技术形式上的一致性和妥当性,应与立法会密切沟通,修订和完善立法技术指引。

在提高澳门立法技术方面,尤其要注意法律的语言表述技术。第一,对澳门法律的标题应当予以规范化处理。澳门立法会通过的法律中,对法律标题的使用比较随意和混乱,缺乏一致性和统一性,有的称为“法”,有的称为“法律”,有的称为“制度”,有的称为“通则”,有的称为“具体规定”,有的称为“规章”,有的称为“章程”,有的称为“一般原则”。这不符合我们中国的立法习惯。第二,原有法律是根据葡萄牙《宪法》和《澳门组织章程》制定的,其中保留下的许多法律概念和法律术语与澳门《基本法》并不完全一致,在以后的立法过程中,应当与《基本法》规定的概念和术语保持一致。第三,原来法律里有些概念与法律术语是从葡萄牙语翻译过来的,有些不是很符合中文的语法习惯,应当逐步设法予以改变,有些已经沿用成俗的可以继续保留。

在法律的结构技术方面,应当对法律的文本体例做出规范性要求,即分为卷、编、章、节、条、款、项、目。对一部法律达到多少条以上,才可以使用卷和编的体例,应有一个基本的要求。还要注意具体条文的顺序安排。如法律的第一章为“一般规定”,其中包含的内容有法律的目标、目的、定义和适用范围,在一些法律里排列并不一致,可以予以进一步规范化。如第3/2012号法律《非高等教育私立学校教学人员制度框架》第1条是“目标与目的”,第2条是“定义”,第3条是“范围”,而第5/2013号法律《食品安全法》第1条是“目标”,第2条是“适用范围”,第3条是“定义”。见姜燕《关于澳门立法技术规范化的若干思考》,《一国两制研究》2014年第2期。

(三)关于立法体制

关于立法体制,澳门《基本法》已经确立了单轨立法体制,行政长官不再行使立法权,而由立法会行使唯一立法权。澳门原有的法律体系是建立在双轨立法的基础上,而澳门《基本法》确立了单轨立法体制。原来法律基本不变,立法体制却大变,这就容易引起法律体系的内部失调。一些保留下来的大量法律是建立在原有的双轨立法体制上的,应当得到及时的清理。而许多新制定的法律仍然建立在过去的双轨立法观念上,应当逐步予以纠正。

这里所说的立法体制是广义的,还包括制定行政法规及以下规范性档的制度。《关于订定内部规范的法律制度》确立了行政长官有权制定独立行政法规和补充性行政法规,并确立了行政长官制定独立行政法规的保留范围。该法确立用行政法规直接修订法令,使得一些法令在经过行政法规的多次修改后,其档的性质和地位难以明确。用行政法规直接修订法令,与法制的形式逻辑并不一致。行政法规以下的规范性文件的位阶还有待进一步建立。行政法规以下的规范性档有行政长官发布的行政命令、批示和司长发布的批示。这些行政命令和批示既可以具有个别性效力,也可以具有一般性效力。批示发挥一般性效力时,有时被称为对外规范性批示。司长下面的局长也可以发布批示。应当在实践中进一步明确这些规范性文件的制订程序、制订依据和制订范围。

(四)关于立法语文

澳门回归前,其法律仅以葡文公布,行政事项和司法程序全部运用葡文,以至于华人对公共事务的参与极其有限,华人相对较少的法定权利很大程度上受制于语言不通而难以得到充分保障。这种情况直到澳门进入回归的过渡期才逐渐得到改变。1989年12月10日,澳门总督颁布第11/89/M号法令,首次确立中文正式语言的地位,1991年12月31日葡萄牙政府颁布第455/91号法令。该法令正式宣布中文具有官方语言地位并与葡语具有同等法律效力,同时明示规定“澳督按个别情况及透过有充分根据批示豁免”的例外,还专门在政府公报上标注“凡中文译本与葡文文本不一致者,以葡文文本为正也”的字样,以体现葡文高于中文的实际地位。陈德锋:《澳门中葡双语立法的困境与对策》,《一国两制研究》2014年第1期;许昌:《关于葡文作为正式语文问题的研究》,《一国两制研究》2012年第3期。

澳门《基本法》第9条规定,“澳门特别行政区的行政机关、立法机关和司法机关,除使用中文外,还可使用葡文,葡文也是正式语文”。其立法原意是指,中文的使用是必需的,而葡文仅是“还可使用”,是指在必要的情况下使用葡文。澳门《基本法》第9条既没有规定必须同时使用中文和葡文,也没有规定葡文与中文具有同等的法律地位。因此,不能将澳门《基本法》第9条理解为确立中葡双语。然而,目前生效使用的第101/99/M号法令《核准正式语文之地位》规定,法律及行政法规必须以两种正式语文公布,并确立两种正式语文文本具有同等公信力,而行政当局所提供之所有印件、表格或相类文件,均应以两种正式语文形式制定。这些规定与澳门《基本法》第9条并不一致。

应当根据《基本法》第9条,加快建设澳门特别行政区正式语文制度。要进一步确立和完善将中文作为澳门特区主要正式语文的地位及其应用规定,以及明确“还可使用葡文”的含义,界定“在必要时必须附同使用”葡文的条件和范围。还可参见许昌《关于葡文作为正式语文问题的研究》,《一国两制研究》2012年第3期。澳门居民如果不懂葡文,他们对澳门特别行政区的行政、立法和司法机关的提问使用了中文,在没有涉及第三方要求使用葡文的情况下,则行政、立法和司法机关对他们的答复原则上应是中文。在立法过程中,应当是中文而不是葡文主导整个立法过程。

四 进一步推动澳门特别行政区法律体系的建设

澳门特别行政区法律改革和法治建设是一项系统工程。其中既涉及技术改进问题,也涉及理论重建问题。法律改革和法治建设的实质是在中国《宪法》和澳门《基本法》的基础上,重构原先的法律体系。可以根据“先易后难”、“循序渐进”和“顶层设计”的原则,在充分研究的基础上,完善澳门特别行政区法律体系的建设。

1.夯实法律体系的宪制基础

澳门《基本法》序言第三段规定,“根据中华人民共和国宪法,全国人民代表大会特制定中华人民共和国澳门特别行政区基本法,规定澳门特别行政区实行的制度,以保障国家对澳门的基本方针政策的实施”。这里就明确指出了《宪法》和澳门《基本法》共同构成澳门特别行政区的宪制基础。澳门《基本法》是根据中国《宪法》制定的,在贯彻、执行和遵守澳门《基本法》的过程中,不但要理解澳门《基本法》的立法原意,而且还要理解澳门《基本法》的立法根据。既不能将澳门《基本法》称作澳门特别行政区的根本大法,也不能将澳门《基本法》称作澳门特别行政区法律体系的根基。中国《宪法》在澳门特别行政区具有最高法律效力,澳门特别行政区法律体系的根基只能是中国《宪法》。

回归是一种主权层面上的革命,澳门继续保留下来的原先的法律的宪制基础改变了。中国《宪法》取代了葡萄牙《宪法》,澳门《基本法》取代了《澳门组织章程》。被保留下来的原有法律,也不是原封不动的保留,只有在不抵触《基本法》的前提下才可以得到保留。被采用为澳门特别行政区法律的原有法律,自1999年12月20日起,在适用时,应做出必要的变更、适应、限制或例外,以符合我国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和《基本法》的有关规定,以及对其中的名称或词句的解释或适用,必须遵循的替换原则。原先法律中任何提及“葡萄牙”、“葡国”、“葡国政府”、“共和国”、“共和国总统”、“共和国政府”、“政府部长”等相类似名称或词句的条款,如该条款内容涉及《基本法》所规定的中央管理的事务和中央与澳门特别行政区的关系,则该等名称或词句应相应地解释为中国、中央或国家其他主管机关,其他情况下应解释为澳门特别行政区政府,等等。见1999年10月31日全国人大常委会《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第145条处理澳门原有法律的决定》。在以后制定法律和修改原有法律的过程中,应当逐步落实澳门回归后中国《宪法》和澳门《基本法》共同构成澳门特别行政区宪制基础的这一根本精神,夯实宪制基础。

2.端正法律体系的发展方向

我国《宪法》在其序言部分明确指出:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”我国《宪法》第5条和《宪法修正案》第13条规定,“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。目前,我国已经形成和建立了以《宪法》为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一的中国特色社会主义法律体系。

澳门特别行政区法律体系是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。由于实行“一国两制”、“澳人治澳”和高度自治,澳葡时期的大量法律在不抵触《基本法》的前提下得以保留,从而使得澳门特区法律体系具有很强的独立性。然而,澳门特区法律体系的建构来自国家的法律授权,澳门特区法律体系是从属于中国特色社会主义法律体系的地方性法律体系。澳门的法律改革和法治建设应当自觉定位为我国整个全国性法律体系中的一个相对独立的子系统,并应当注意澳门法律制度与我国内地法律体系的协调和融合问题。

3.明确法律体系的渊源构成

法律渊源是指法的创制方式以及由创制方式决定的法律规范的外在表现形式。有关法律渊源与法律形式的概念及区分,可参考沈宗灵主编《法理学》(第三版),高等教育出版社,2007;莫纪宏主编《宪法学》,社会科学文献出版社,2004,第115~117页;等等。在内地法系中,制定法是法律的主要渊源,即不同国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性档。不能将澳门特别行政区法律体系理解为只有继续保留下来的原有法律,以及澳门特别行政区制定的本地法律。澳门特别行政区法律体系由三部分构成:国家法渊源、本地法渊源,以及国际协议和区际协议。

所谓国家法渊源,是指国家专门为澳门制定或不是专门为澳门制定但需要适用于澳门的法律渊源。《宪法》和《基本法》是国家法渊源的最重要部分。另外,《基本法》规定中央人民政府负责管理与特别行政区有关的外交与防务,全国人大常委会有权将有关国防、外交和其他依照《基本法》不属于特别行政区自治范围内的法律列入附件三,由特别行政区在当地公布或立法实施,全国人大常委会有权宣布战争状态或决定澳门特别行政区进入紧急状态,中央人民政府有权在战争状态或紧急状态下发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施,全国人大确定澳门特别行政区全国人大代表的名额和产生办法,全国人大、全国人大常委会和中央人民政府有权向澳门特别行政区授予其他权力,中央人民政府有权就《基本法》规定的事务向行政长官发出指令,由全国人大常委会解释《基本法》,等等。这些内容,构成了澳门特别行政区法律体系里的国家法渊源,包括《宪法》、《基本法》和列入《基本法》附件三的全国性法律、全国人大和全国人大常委会的决定、全国人大常委会对《基本法》的解释、国务院令等。至于本地法渊源,则包括回归前的原有法律、法令、训令、批示和其他规范性档等,以及回归后的法律、行政法规、行政命令、批示和其他规范性文件等。国际协议包括澳门回归前就已经适用于当地的国际协议,回归后中央人民政府签订而适用于澳门的国际协议,以及澳门自行签订的国际协议。区际协议则是指澳门与我国其他地区签订的各类安排和合作协议等。在这些法律渊源中,尤其还要进一步研究和探讨国家法渊源,尤其是列于《基本法》附件三的全国性法律在澳门特别行政区的实施机制问题,进一步研究和探讨国际协议和区际协议的签订程序、法律效力和实施方式等问题。

4.完善法律体系的部门构成

法律体系可划分为若干个法律部门。部门法的划分问题,不仅涉及法律所调整的社会关系,而且也涉及不同的法律调整机制,包括法律调整的方法,法律关系主体权利义务确定的方式和方法,权利的确定性程度和权利主体的自主性程度,法律事实的选择,法律关系各方主体的地位和性质,保障权利的途径和手段等。孙国华主编《法学基础理论》,法律出版社,1982,第263页。这些部门法构成一个法律体系整体。法律体系通常指的是一个国家或地区的全部法律规范,按照一定的原则和要求,根据不同法律规范调整对象和调整方法的不同,划分为若干法律门类,并由这些法律门类及其所包含的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。见全国人大常委会法制工作委员会研究室编著《中国特色社会主义法律体系读本》,中国法制出版社,2011,第135页。中国特色社会主义法律体系是由宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。《中国特色社会主义法律体系白皮书》(2011年10月国务院新闻办公室发布)。

澳门回归前法律体系的部门法划分自然跟随葡萄牙的做法。澳门回归后,随着法律体系宪制基础的变化,以及澳门社会经济的发展,有必要进一步研究和完善澳门法律体系的部门构成。可以将澳门特别行政区法律体系的部门法划分为宪法与基本法、民事法、刑事法、行政法、诉讼与仲裁等程序法等。博彩法律制度在澳门社会经济制度里占有较为重要的地位,应当在法律体系的部门法构成里有体现。

5.改进法律体系的技术制度

法律体系的技术制度,主要包括法的结构技术、法的语言表述技术和法的系统化技术。法的结构技术可以分为内部结构和外部结构,法的内部结构是确立法律体系里的原则、规则和概念,提高法的规则技术,提高法律调整社会关系的能力和扩大其空间。法的外部结构,是指确立法的格式结构,如体例和章节安排,提高立法质量。法的语言表述技术,要求立法者提高运用立法语言的技巧和能力,要求立法语言做到准确、严谨、明白。法的系统化技术则是法律汇编、法律清理和法典编撰。曹海晶:《中外立法制度比较》,商务印书馆,2004,第306~317页。

澳门的法律文件在制定过程中,目前已经有一定的技术规范指引,但立法的语言还有很大的改进空间。法律是一门咬文嚼字的学问。法律并不是为法律人制定的,更不是为一部分法律人制定的,法律只有在满足了社会大众一般性的需求后,才能获得长足的生命及成为法律人研究的有价值的特定对象。