七、习惯法

习惯是指在某区域范围内基于长期的生产、生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯作为社会生活的规则，是人们长期以来生产、生活经验的总结，确立了人与人正常交往关系的规范，是社会公共道德和善良风俗的反映。习惯具有长期性、区域性、惯行性的特点。在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。这就是说，习惯只有成为习惯法才能成为法律的渊源。习惯和习惯法不同，习惯虽然可以上升为法律的渊源，但是，它不能直接作为漏洞填补的依据。因为在填补漏洞的情况下，需要寻找具体的裁判规则。我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这里所说的“当地习惯”实际上是“习惯法”，因为其是以法律渊源的形式出现的。我国是幅员辽阔的多民族国家，在少数民族聚居的地区，生活习惯在民法渊源中具有一定的意义。如1951年最高人民法院西南分院在关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。

习惯法作为民法的渊源，就意味着，习惯法可以直接作为个案的裁判依据。这就是说，在存在法律漏洞的情况下，法官依据习惯法来进行裁判，并不需要进行合法性审查，也不需要对其进一步进行解释。一方面，习惯上升为习惯法本身就意味着其已经经过了合法性审查。在实践中，有些法院将经过审查并认可的习惯通称为“善良风俗”（注：姜堰市人民法院：《司法运用习惯促进社会和谐——人民法院民俗习惯司法运用经验》，载公丕祥主编：《审判工作经验（三）》，336页以下，北京，法律出版社，2009。），应当说，这种做法是我国法官创造性司法，在现有法制框架下承认习惯法效力、发挥习惯法填补法律漏洞功能的一个典型事例。如果经过审查认定习惯不违反法律的强制性规定和善良风俗，就表明法官已经完成了解释的任务。另一方面，习惯法本身就是明确、具体的行为规则，它作为长期的生活经验，是作为行为规则来发挥作用的，具有明确性和可适用性。所以，只要习惯通过了法官的审查，具备了法律规范的内在属性，法官就可以在案件裁判中直接加以适用，相应地，法官也就不需要对于采用习惯法填补法律漏洞的必要性再进行阐释。