中国短期内能否废止死刑问题要论注144
一、前言
在中国当前死刑问题研究中，几年前出现的中国短期内即应全面废止死刑之论调日渐式微，甚至可以说正淡出死刑理论研究的基本视野。主张现阶段应保留死刑但要严格限制和逐步减少死刑适用的死刑限制论，乃是当前中国关于死刑制度研究中的主流观点。特别应当注意的是，近年来，中国刑法学者对死刑限制论又有所发展，提出了应该率先有步骤地废止非暴力犯罪之死刑的鲜明主张。注145其实，纵览世界上主要国家的刑法立法例，可以说死刑的废止并没有统一的规则或者模式。注146在短期内一步到位地废止死刑，是当代立法废止死刑的模式之一。世界上有些国家或地区正是采用这种模式在立法上废止了死刑制度。在中国，香港地区和澳门地区也是在立法上于短期内废止了死刑。因此，对中外短期内能否废止死刑立法的情况进行考察，分析死刑短期内废止的必要条件，研究中国(大陆)短期内全面废止死刑的可能性及有关问题，无疑有着重要的理论意义与实践价值。
二、短期内废止死刑之立法例的考察与分析
(一)在短期内废止死刑的立法例
现代废止死刑的运动，起源于欧洲18世纪末期启蒙运动所孕育的自由功利主义和人道主义观念。相应的，在立法上废止死刑方面，欧洲国家的刑法立法大体走在世界各国的前列。有些国家就是在短期内在立法上废止了所有犯罪死刑的。例如，在事实上存在保留死刑之强大压力的情况下，联邦德国在1949年颁布的新宪法中废止了任何情况下所有犯罪的死刑。法国也是于1981年一步到位地在立法中彻底废止了死刑，尽管当时大部分民众反对这一立法举措，但是，这一立法措施得到了相当多国民议会左派的坚决支持和一些右派的支持。20世纪80年代末90年代初，很多东欧国家趁着当时政权变革的机会在立法上彻底废止了死刑，如罗马尼亚、捷克、斯洛伐克。某些脱离苏联的加盟共和国，也是在加入欧盟或者努力加入欧盟的过程中，在立法上一举彻底废止了死刑。
在欧洲之外，在短期内彻底废止死刑的立法例还比较少见。而值得注意和研究的是，回归中国之前的香港和澳门两地区，也是在立法上于短期内废止了所有犯罪的死刑。受到英国废止死刑的影响，自1966年11月16日最后一次执行死刑后，香港地区再也没有实际执行过死刑。1991年6月，香港立法局提出废除死刑，并完成了修订废除死刑的条文。此举曾在香港社会掀起轩然大波。1992年6月的一项民意调查结果显示，84%的被访者不赞成废除死刑。尽管如此，香港立法局还是于1993年4月三读通过了废除死刑法案。而在澳门，1995年通过并于1996年1月1日生效实施的《澳门刑法典》被认为是真正“属于澳门，服务澳门的一部新刑法典”，该法典受到葡萄牙刑法典的影响，从开始制定时就没有考虑规定死刑，相反，其第39条明文规定：“不得设死刑，亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分”。香港于1997年、澳门于1999年回归祖国后，都维持了不设置死刑的刑事立法。
(二)关于短期内废止死刑的分析
本来，死刑废止就是一个比较复杂的问题，在某些国家因受到民众的强烈反对而成为比较难以实现的立法措施。在短期内，尤其是在没有长期不执行死刑或者中止死刑执行之司法实践的情况下，在立法上很快就废止死刑，无疑是更为复杂和困难的问题。因此，上述短期内废止死刑的立法例能否成为其他国家或者地区所仿效的模式，还需要深入分析。对此，笔者认为，需要考虑如下几个问题：
第一，某些国家或地区在短期内成功地全面废止死刑的立法例，能否说明其他国家均可以在短期内全面废止死刑？如前所述，短期内从立法上全面废止死刑，是死刑废止立法中的一种模式；而且，这还只是少数国家的成功实践。除此之外，死刑的废止还有其他多种模式，例如，在较长期间不执行死刑，接着在适当时机一举废止死刑的模式；废止普通犯罪之死刑，但保留军事、战争犯罪之死刑的模式；分阶段、分步骤废止死刑(如先废止非暴力犯罪的死刑，再废止暴力犯罪的死刑，最后废止全部犯罪的死刑)的模式，等等。因此，短期内废止死刑并不是死刑废止的普遍做法，我们不能因为有些国家或者地区在短期内废止了死刑，就认为其他国家的死刑均可短期内在立法上立即废止。
第二，开明政治家反对和废止死刑的态度以及对废止死刑的积极推动，是否是某些国家或者地区在短期内废止死刑的决定因素？有学者对此持非常乐观的肯定态度。注147在我们看来，不能否认，开明政治家或者决策领导层关于死刑的观念及其废止死刑的积极举动，对于国家在立法上废止死刑有着非常重要的促进作用。但是，政治家并不是也不应该是心血来潮或者哗众取宠地宣扬和推动死刑的废止，他们之所以坚决反对死刑，乃是因为他们确实考虑到了死刑的残酷性、反人道性，也考虑到了社会在没有死刑的情况下继续健康发展的可能性，以及民众对没有死刑之社会的接受和适应能力。实践也证明，在那些短期内废止死刑的国家或者地区，犯罪率并没有显著地上升，民众也没有因此通过选举或其他方式迫使作出此种决策的政治家放弃管理国家的权力。因此，我们不能从政治家推动国家在短期内废止死刑的现象，推断出是政治家的态度决定了死刑的废止，也不能忽视对死刑废止起到铺垫或者前提作用的社会客观环境。在某些废止死刑的国家(如英国)，决策领导层也还是在考虑民意和社会实际条件的情况下采取了逐步废止死刑的措施。这样来看，真正起到决定作用的，其实还是相关的社会条件以及对其作出合理反映的民意。
第三，某些国家或者地区在短期内成功废止死刑的立法例，能否成为其他国家或地区可效仿的范例？对此，笔者认为，在没有废止死刑的国家里，即便政治家有决心全面、彻底地废止死刑，但如果不考虑本国的国情民意、社会适应能力，而直接照搬短期内废止死刑的立法模式，未必会产生良好的立法效果，甚至还会造成严重刑事犯罪的大幅度上升，乃至社会的动荡和混乱。有些国家即便是照搬其他国家或者地区短期内废止死刑的模式，但在后来迫于社会形势又不得不恢复死刑，直到社会发展到相当程度、死刑废止的条件成熟后才废止了死刑。例如，意大利曾于1944年废止死刑，但随后又很快恢复死刑，到1947年才彻底废止死刑。因此，其他国家或地区在短期内成功废止死刑的立法例，并不是本国或本地区可以在短期内废止死刑的根据，不宜在没有考察和分析本国或本地区社会条件的情况下随意照搬。
三、关于中国应当短期内废止死刑论的述评
(一)主张中国应当短期内废止死刑的观点
在当今中国大陆主张在短期内废止死刑的观点，主要表现为认为中国在当前条件下应当立即彻底、全面地废止所有犯罪的死刑。该观点最早产生于2000年，是由刑法学者邱兴隆教授在北京大学法学院举办的刑事法论坛上所作题为《死刑的德性》的讲演时提出的；在2002年12月于湖南湘潭举行的死刑问题国际研讨会上，邱兴隆教授又通过向大会提交的《死刑的效益之维》一文，重申了中国应在短期内废除死刑的观点。论者关于中国应该短期内废除死刑的这一观点，得到了刑法学界个别学者的响应。注148
在《死刑的德性》一文中，论者以死刑是否符合道德的追问为论证主线，阐明其对死刑的基本态度。论者提出，从传统刑罚理论中的报应与功利两个视角考察死刑，死刑是一种在道德上不能证明其正当性的刑罚。死刑不仅从报应正义的角度看是不必要的，而且从功利的角度看也是不必要的，经不起道德检验，是应该废除的。注149在《死刑的效益之维》一文中，论者提出，有效益的刑罚应当符合有效性、有益性和节俭性的要求，三者代表着刑罚的效益价值对刑罚不同层次的要求。从有效性的角度考察死刑，由于死刑在个别预防和一般预防中存在积极的效果，因而死刑是一种符合刑罚效益价值的刑罚方法。从有益性的角度考察死刑，当死刑被分配于所侵犯的权益的价值大于人的生命的犯罪时，死刑是有益的；否则，则是无益的，而当死刑被分配于所侵犯的权益是人的生命的犯罪时，其有益性是无法证明的。从节俭性的角度考察死刑，因为无论从个别预防还是从一般预防的角度，均无法证明死刑具有大于终身监禁的边际效益，所以死刑未必是符合节俭性要求的刑罚。基于此，论者提出，立足于刑罚效益价值的要求，不得不向国家发出废止无法证明是必要的、节俭之刑的死刑的呼吁，从而表明了论者短期内废止死刑的观点。注150
(二)对中国应当短期内废止死刑论的评论
论者上述关于立即废止死刑的观点，应该说不乏新意；但是，深入分析后就会发现，在其阐述中，有将死刑废止论的根据直接当做死刑短期内废止论之理由的不妥。因为废止死刑与立即废止死刑是并不完全相同的理论主张。一般来说，死刑废止论只要阐明为什么要废止死刑即可，而立即废止死刑论虽然是死刑废止论的一种，但其有着与前者不同的理论品性。因为其需要阐明为什么在当前社会条件下全面、彻底地废止死刑，即不仅需要分析为什么应该废止死刑，还要分析中国当前的社会是否需要废止死刑，废止死刑的刑事法治是否适应中国社会的现实及其发展态势。这就意味着关于立即废止死刑的论述应该被置于中国当前的社会条件和政治经济的现实背景之下。如果抛开关于废止死刑的现实社会条件和政治经济背景，来分析死刑废止的应然性，那么，分析思路的妥当性和研究结论的可信性就会遭受根本性的怀疑。而论者在上述研究中没有对当下中国何以必须在短期内全面废止死刑作出分析，这就使分析的科学性难免受到严重的质疑。
当然，论者并非没有注意到死刑废止的中国现实环境。论者指出，中国目前存在尚无法废除死刑的四个影响因素：一是人文基础上的欠缺；二是信仰基础上的欠缺；三是立法导向上存在问题；四是司法适用上的障碍。注151不过，论者在对这四个因素分析后得出了中国目前尚无法废除死刑的结论。这样来看，论者前述关于短期内废止死刑的论点就成了无本之木、无源之水，因为按照其关于四个因素的分析，在中国当前只能保留死刑，而非废止死刑，更遑论短期内废止死刑。所以，上述死刑立即废止论并没有有针对性地分析当前中国是否需要、为何需要，以及如何在短期内废止死刑等关键性问题，而直接将废止死刑的根据当做立即废止死刑的理由，自然难以令人信服，因而无法对理论和现实产生实际影响。相反，逐步废止死刑论之所以近年来广受关注，乃至在立法和司法上有积极的影响和促进作用，正是因为此种主张对中国的现实情况给予了充分的考虑和分析。在研究短期内废止死刑这一论题时，同样要对上述问题进行深入的分析，不仅如此，还有必要分析“短期”究竟是什么样的期限。
四、关于中国在短期内能否废止死刑的可行性分析
在世界范围内，如前所述，某些国家或者地区的确在短期内成功地全面废止了死刑。而在中国范围内，香港和澳门地区有在立法上彻底废止死刑的立法例。但是，这能否成为中国大陆可资效仿的立法范例，中国大陆可否在短期内废止死刑，这些都是需要进行充分研究的重大问题。
(一)由历史文化视角分析
从历史文化的视角进行分析，中国大陆当下还缺乏死刑立即废止的文化条件。著名国际死刑专家罗吉尔·胡德教授指出，“欧洲的废除死刑根源在于其政治文化”注152。有论者指出，西方国家之所以能够废止死刑，是因为其有着深厚的人文精神传统，人道主义影响非常深远。注153在文艺复兴之后，弘扬个人价值与尊严的现代法治思想在欧洲国家有着广泛的影响。死刑的存废问题实际上关乎人的生命与价值。这种观念不仅促使政治家产生并坚持死刑废止的主张，而且使得民众能够理解死刑废止的意义与价值。很多民众反对死刑废止，但并不是否定人的尊严与生命价值，而是从社会安全角度作出的考虑。而中国大陆有着完全不同的文化观念，对死刑的看法也与西方国家的迥异。“杀人偿命”、“冤有头、债有主”的冤冤相报观念几乎是社会历史和现实文化的主流。对此，朱苏力教授曾有深刻的分析。注154民众也相信，死刑是震慑严重犯罪分子，防止犯罪发生的最有力的武器。这种社会心理和文化不可能在短期内一蹴而就予以祛除。若短期内彻底废止死刑，民众关于社会公正的观念将发生严重扭曲，并对国家和法律产生极大的不信任，“私力救济”也许会大行其道，从而难免严重影响社会的基本秩序。而要改变这种观念，只能在经济不断发展、文化不断进步的情况下，促进国家领导决策层之死刑观念的革新，引导和教育民众逐步破除对死刑的迷信。注155
(二)从社会现实条件考察
从社会的现实条件来看，中国大陆尚不具备在短期内废止死刑的必要基础。与中国大陆相比，很多欧洲国家以及中国香港和澳门两个地区，都是区域较小，人口较少，经济较为发达。大多都有长时期不执行死刑或者很少执行死刑的司法实践，或者死刑废止的文化在本国或本地区有着比较深厚的影响。一般来说，这些国家或者地区即便是废止死刑后，其民众的心态波动也不会太大，因而其短期内彻底废止死刑有着充分和良好的社会条件。反观中国大陆，则不存在上述因素。相反，中国大陆地域辽阔，人口众多，不同地区社会发展程度差异较大，很多社会问题在众多人口、辽阔地域、地区差异、复杂文化等因素的作用下变得更为复杂，而中国大陆又没有中止或大幅度减少死刑适用的司法实践，尚缺乏对民众死刑观念必要的、正确的引导，因而不存在短期内废止死刑的必要条件。
五、结语
综上所述，我们认为，中国大陆不适宜在短期内全面、彻底地废止死刑。当然，这是从整体的角度进行分析。如果对上述中国大陆存在的差异进行辩证的分析，考虑到各地发生刑事犯罪(尤其是死刑犯罪)的情况也大不相同，可从理论上进行研究，参照中国香港、澳门两个特别行政区已经废止死刑的立法例，在某些经济较为发达、文化比较昌明、社会治安比较良好、暴力犯罪比率较小的地区(如北京、上海等)，建立全面废止所有犯罪死刑的试验区(刑事司法特区)，在该地区采用其他惩罚性严厉的刑罚种类替代死刑，为全国在未来逐步全面废止死刑提供司法经验。当然，上述看法还不够成熟，有待进一步研究。