再论我国死刑改革的争议问题注214
一、前言
死刑改革是当前我国刑事法治改革中最受关注的重大现实问题，关乎我国法治现代化和人权事业的重大进步。在近年来我国死刑改革取得显著进展的基础上，2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)重申“国家尊重和保障人权”这一宪法原则，提出要继续“完善人权保障制度”，明确要求“逐步减少适用死刑罪名”，从而把死刑制度的进一步改革作为法治中国建设的一项重大任务，此一决策英明，意义深远！而近年来中国死刑制度改革的实践暨相关理论研究和社会关注表明，对死刑制度改革的诸多理论与实践问题众说纷纭、见仁见智，主张和评价不一，这种状况既反映出我国死刑改革的重要性和复杂性，也要求我们重视和及时梳理这些争论，并尽可能在深入研究的基础上达成关于死刑改革的基本共识，以进一步推动和深化我国死刑制度的改革。
鉴于对梳理当前我国死刑制度改革研究之争议问题重要性的认识，笔者前段时间进行了这方面的初步研究，对死刑改革的政策、死刑废止的主要根据、死刑个案的民意问题、死刑的替代措施、死刑赦免问题、死刑和解、腐败犯罪死刑的废止、死刑执行数字公开等八个争议问题进行了归纳梳理，并提出了自己的见解，这篇论文已刊载于《法律科学》。注215上述论文投稿之后，在继续对我国死刑改革的争议问题进行探讨和思考的过程中，笔者发现还有若干需要深化或增补的问题，目前至少发现两个突出的问题需要及时弥补：一是原来对死刑政策调整的建议尚需作重要补充。上述论文在论及死刑政策问题时论述了笔者将“废止死刑”纳入我国当前的死刑政策中的主张，之后经过进一步思考，笔者建议可将我国现阶段“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策作更加积极而明确的合理调整，将其修改调整为“现阶段暂时保留死刑，但严格控制和慎重适用死刑，并且逐步减少死刑和最终废止死刑”。笔者已将此建言写入“死刑改革新思考”的笔谈文章中。注216二是对死刑改革的争议问题还需要作重要补充。除前述论文已论及的八个争议问题外，经过进一步的探讨，笔者认为还有一些有关死刑改革的争议问题需要及时加以梳理和研究，所以笔者撰写本文，再选择这方面较为重要的另外三个争议问题进行研讨。这三个问题是：死刑改革的路径之争；死刑改革的步骤之争；死刑制度改革与观念变革的关系之争。下面分别予以阐述。
二、死刑改革的路径之争：立法、司法抑或两者兼顾？
(一)相关争议
关于中国死刑制度改革的路径，中国刑法学界主要有三种不同的主张。
第一种观点主张死刑制度改革应采取司法改革的路径。这种观点在司法实务中得到一定的认同。如曾有最高法院大法官认为，死刑改革完全可以通过司法控制达到少用甚至不用死刑的目标，而根本不必依靠立法削减死刑。不过，在司法路径的具体选择上，论者之间也存在一些差别。例如，有学者主张以死缓全面替代死刑立即执行注217；但也有学者主张以立功这一法定从宽情节作为司法实践中限制死刑的非常规路径。注218
第二种观点主张死刑制度改革应采取立法改革的路径。如有学者认为，中国死刑在步入现代化的征途中需要实现与本土化的有机结合，需要在罪名设置上大力压缩，并在刑法修订中禁止增设新的死罪；重置死刑条件，予以严格规范；在死刑适用对象上人道地缩减其适用范围；在法定刑模式上重新定位，力避重刑倾向；在死刑核准上革新机制，最高法院收回核准之权；在死刑执行上革新方法，强力弱化“司法杀人”，并以理性和人性代替感性和冲动。注219目前在我国法院系统尤其是最高法院的一些法官较为普遍地认为，我国死刑的司法控制已经尽了最大的努力，甚至可以说是遇到了瓶颈，死刑的进一步控制和改革只能依靠刑法立法上有新的举措。
第三种观点主张死刑制度改革应当采取立法与司法并进的路径。主张该观点的学者认为，从法治的层面看，死刑制度的改革不外乎两个方面：死刑的立法改革与司法改革。死刑的立法改革具有基础性、决定性的作用。与此同时，通过司法来控制和减少死刑不仅是可能的，而且也是必需的。死刑制度的改革应当立法和司法并进。注220
(二)基本立场
笔者历来主张死刑制度改革应当采取立法与司法并进的改革路径。注221而就当前中国死刑制度改革而言，笔者持这一主张主要还基于以下三个方面的特别考虑：
首先，从以往实践的角度看，立法与司法并进是中国死刑制度改革成果的经验总结。中国晚近十多年来的死刑制度改革始终坚持了立法与司法并进的道路。1997年，国家立法机关针对之前死刑司法中存在的现实问题，不仅在刑法典总则中进一步严格了死刑适用的标准注222，删除了对不满18周岁的未成年人可适用死缓的规定，而且在刑法典分则中调整和减少了部分犯罪的死刑，将死刑罪名的数量由之前的72种减至68种。此后十余年间特别是最近几年来，中国进行的主要是死刑制度的司法改革。2006年12月28日，最高人民法院发布了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》，宣布自2007年1月1日起将死刑复核权全面收归最高人民法院行使。注2232010年2月8日，最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条规定：“要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。”注2242010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》注225，严格了死刑适用的证据标准。这些司法改进措施极大地推动了中国死刑制度的总体改革。在此基础上，2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》一次性废止了13种经济性、非暴力罪名的死刑。注226这既是对中国死刑制度之司法改革的总结和提升，也是中国死刑制度之立法改革对司法改革的呼应和强有力的支持。这充分表明，坚持死刑制度改革之立法与司法并进的路径，在中国经过实践检验被证明是行之有效的。
其次，从理论的角度看，死刑制度改革之立法与司法并进的路径是实现两者优势互补、减少死刑改革阻碍的需要。这主要体现在两个方面：(1)死刑制度的立法改革能在源头上实现限制与减少死刑适用的目标。因为规定更为严格的死刑适用的一般标准与更为宽松的死缓适用标准，减少死刑罪名，并在法律上严格限制和提高那些现阶段尚必须保留死刑的严重暴力犯罪、严重毒品犯罪等的死刑适用规格，显然能够直接产生显著减少死刑适用的法律效果。同时，死刑制度立法改革的进展会引起更多的关注和获得国内外的肯定，从而亦能够有效地缓解中国当前所面临的限制和废止死刑的国际压力。(2)考虑到死刑的立法改革是一项复杂而又程序繁多的重大工程，死刑制度立法改革的步伐与力度往往可能受到较大的限制，立法改革的进度可能会比较缓慢。而死刑制度的司法改革可以避开立法改革所无法避开的很多障碍，从而能够更方便、更快捷地限制死刑的适用。因而在对死刑制度进行立法改革的同时或者之前，应充分利用中国现行刑事法的相关规定，运用司法的手段努力控制和减少死刑的适用，尤其是切实减少死刑立即执行的适用。应当实事求是地承认，死刑的司法控制虽已作出很大的努力并有显著的效果，但仍有相当大的空间，要继续挖掘死刑司法控制的潜力。
再次，从策略的角度看，死刑改革采取立法与司法并进的路径是符合立法与司法特点的理智举措。死刑的立法改革是分批而间断的，而死刑的司法改革应是持续不间断的，并且要防止反弹。在立法上，2011年通过的《刑法修正案(八)》开启了我国1997年刑法典之后立法废止死刑的大门，通过立法废止死刑越来越成为现实并且是可期待的。但从策略上看，在我国现实国情下，死刑的立法改革不可能一蹴而就，只能分批进行。这决定了我国死刑的立法改革的间断性，其在时间上也许一年一次，也许两年甚至更长时间才有一次。死刑的司法改革则不然，由于司法活动的持续性因而可以持续进行。在司法上持续不间断地控制乃至不适用死刑，并且极力防止死刑适用范围和数量的反弹，对我国死刑制度改革而言也具有极其重要的现实意义。进而言之，在主张死刑改革应当采取立法与司法并进的基础上，基于立法工作与司法活动的不同特点，笔者认为，对于死刑的立法改革与司法改革并非应当平分秋色、等同对待，而应有适应立法与司法的不同策略和特点。就司法层面而言，由于司法活动的持续性特点，死刑的司法控制和改进工作也应当是常抓不懈的，是应当始终贯彻于死刑个案中和死刑司法督导、死刑司法解释中的。刑事法理论界对于死刑司法控制的关注和研究也应当是持续不间断的。就立法层面而言，针对立法活动间断进行的特点，尤其是死刑立法改进有可能被纳入立法日程，我们也应当配合刑法修法时机而对死刑立法改革予以集中关注和鼎力推进。例如，当国家立法机关将修改刑法提上立法工作日程，尤其是修改刑法方案中包含修改死刑内容时，法学界和法律实务界应集中加强对死刑立法改进与改革的研究，积极建言献策，而最高司法机关也应当及时为死刑立法改革提供死刑司法实务情况、统计数字和实务经验、实务认识等方面的参考与支持。在死刑改革的路径上，通过分批而间断进行的死刑立法改革与持续不间断的死刑司法改革之间的相互配合、相互补充，进而实现死刑司法改革之量的突破和死刑立法改革之质的飞跃，对实现中国死刑改革的目标而言可谓功莫大焉。
三、死刑改革的步骤之争：立即废止抑或逐步推进？
(一)相关争议
死刑改革的推进需要一定的步骤。关于死刑改革的步伐，目前我国国内主要有两种不同的主张：
第一种观点主张我国应当在短期内立即全面废除死刑。持这种观点的论者认为，从传统刑罚理论中的报应与功利两个视角进行考察可以发现，死刑是一种在道德上不能证明其正当性的刑罚。死刑不仅从报应正义的角度看是不必要的，而且从功利的角度看也是不必要的，经不起道德检验，是应该废除的。同时，从节俭性的角度考察死刑，因无论从个别预防还是从一般预防的角度，均无法证明死刑具有大于终身监禁的边际效益，死刑不符合节俭性要求的刑罚。立足于刑罚效益价值的要求，我国应在短期内立即废止死刑。注227
第二种观点主张我国应当废止死刑但不能在短期内立即废止死刑，而应采取渐进的方式逐步废止死刑。例如，有论者主张我国应首先废止经济犯罪的死刑，然后再逐步废止其他犯罪的死刑。注228也有论者主张我国应当先逐步废止非暴力犯罪的死刑，然后在条件成熟时进一步废止非侵犯生命的暴力犯罪的死刑，最终全面而彻底地废止死刑。注229
(二)基本立场
关于我国死刑废止的步骤，笔者曾进行过长期的研究，并形成以下两个基本立场：
1.我国不宜也不可能在短期内立即全部废止死刑
限制和减少死刑是当前国际社会对保留死刑国家的普遍要求，也是中国近年来死刑制度改革的基本立场。在未来相当长的一段时间内，中国都应把进一步限制和减少死刑作为死刑制度改革的近期目标。但中国的现实国情民意决定了目前不宜立即全面废止死刑。这主要体现在两个方面：
第一，从历史文化的视角看，中国目前还缺乏立即废止死刑的文化条件。著名国际死刑专家罗吉尔·胡德教授曾很有见地地指出：“欧洲废止死刑的根源在于其政治文化”注230。但是，中国有着完全不同于目前世界上已废止死刑的国家和地区的文化观念。“杀人偿命”、“冤有头、债有主”的报应观念还在一定程度上主导着中国的社会心理和文化，并且不可能在短期内予以祛除。在此情况下，中国不宜在短期内全面废止死刑，否则将会影响民众关于社会公正的观念，甚至有可能导致“私力救济”现象的出现和泛滥，从而影响社会的基本秩序。
第二，从社会的现实条件看，中国尚不具备在短期内全面废止死刑的必要基础。当今世界上已经全面废止死刑的国家和地区大多有一个共同点，即有着长时期不执行死刑或者很少执行死刑的司法实践，或者其死刑废止的文化在该国或该地区有着比较深厚的影响。与此不同，中国地域辽阔，人口众多，不同地区社会发展程度差异较大，很多社会问题在人口、地域、文化等因素的作用下变得更为复杂，并且中国迄今尚没有停止或很少适用死刑的司法实践，也缺乏对民众死刑观念的必要正确引导，因而不宜也难以在短期内全面废止死刑。注231
2.我国应在本世纪上半叶分三个阶段逐步废止死刑
关于中国死刑制度改革的发展步骤，笔者曾在八年多前根据中国国家领导机关21世纪初所提出的中国在21世纪的阶段性发展目标，并考虑到中国死刑的历史传统、社会心理及民众意愿状况，参考国外的死刑制度改革经验，设想中国应分三个阶段逐步废止死刑：一是及至2020年中国计划实现小康社会之发展目标之时，先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；二是再经过一二十年的发展，在条件成熟时进一步废止非侵犯生命的暴力犯罪的死刑；三是在中国社会文明和法治进步发展到当今中等发达国家程度时，至迟到2050年，亦即新中国成立一百周年之际，全面而彻底地废止死刑。注232笔者迄今仍坚持这一基本立场，在此再作些论述。
第一，先行废止非暴力犯罪的死刑。从许多国家大幅度限制和逐步废止死刑的进程看，先行废止非暴力犯罪的死刑乃是一条成功之路，也符合社会与法治发展的基本规律。中国废止死刑之路，也应以逐步而及时地废止非暴力犯罪的死刑作为突破口和切入点。注233中国逐步废止非暴力犯罪之死刑，不仅是中国积极应对限制和废止死刑的国际趋势的必然要求，更是中国现行死刑之刑事政策注234的具体体现，是遵循合理配置死刑之必要性原则与价值衡量原则的要求，也是由非暴力犯罪自身所具有的诸多特点所决定的。注235当然，中国现阶段废止非暴力犯罪的死刑，也并非可以一蹴而就，而应当有步骤、分阶段地进行：(1)对于侵犯个人法益的侵犯财产型非暴力犯罪，以及无具体被害人的侵犯社会法益型非暴力犯罪，应当尽快地从立法上全面废止其死刑规定。(2)对于侵犯社会法益的危害公共安全型非暴力犯罪，以及侵犯国家法益的危害国家安全型、危害国防利益型、军人违反职责型非暴力犯罪，应逐步限制、减少死刑的适用及至最终完全废止其死刑条款。(3)对于严重的贪污罪、受贿罪等贪利型职务犯罪以及严重的毒品犯罪，应首先通过提高其死刑的适用标准以严格限制与减少其死刑适用，并根据社会和人权发展状况考虑废止其死刑的时间，争取在2020年前废止其死刑，或者至少将其死刑限制为极少适用的情形。注236
第二，在先行废止非暴力犯罪死刑的基础上，继而逐步废止非致命性暴力犯罪的死刑。由于暴力犯罪以直接或者借助自然、物理之力对他人人身施加强力打击或者强制行为为特征注237，因而其轻则给被害人造成身体伤害，重则会导致被害人死亡之结果。对于暴力犯罪，以发生的具体时间是否系战时为标准，可以将之区分为普通暴力犯罪与战时暴力犯罪。以普通暴力犯罪是否导致被害人死亡之结果为标准，可以将其分为致命性普通暴力犯罪与非致命性普通暴力犯罪。对于致命性普通暴力犯罪，则又可以根据行为人对死亡结果所持的具体罪过形式，区分为故意致命性普通暴力犯罪与过失致命性普通暴力犯罪。注238据此，未来中国废止非致命性普通暴力犯罪死刑之立法步骤，应区分以下情形逐步进行：(1)对于某些暴力程度相对较低、通常不危及被害人生命的普通暴力犯罪，可伴随着某些非暴力犯罪的死刑废止进程而先行废止其死刑。对于此类普通暴力犯罪，如拐卖妇女、儿童罪和强迫卖淫罪等，因为从整体上讲其社会危害性相对较低，当然应在条件成熟时即行废止其死刑。(2)对于某些先行系故意非致命但却过失致命性普通暴力犯罪，在适当时机也应先行废止其死刑。这类犯罪如强奸过失致死、抢劫过失致死、故意伤害致死、绑架过失致死，等等。考虑到行为人对于被害人死亡之结果完全是一种过失的心理态度，其主观恶性相对较小，故应择机适时废止其死刑。(3)对于大部分原本包含故意致命行为及结果的普通暴力犯罪，如抢劫罪中的故意致死、强奸罪中的故意致死、绑架罪中的故意致死以及危害公共安全犯罪中的故意致死等，可以通过立法技术的调整，将其规定转以故意杀人罪论处，从而从立法技术的角度废止多种非单纯故意杀人犯罪行为的死刑规定。
第三，至迟在2050年前最终废止致命性暴力犯罪与战时暴力犯罪的死刑。根据中国现行刑法，规定有死刑的战时暴力犯罪主要包括阻碍执行军事职务罪与战时残害居民、掠夺居民财物罪。由于战时暴力犯罪在和平时期完全属于备而不用的虚置条款，因而和平时期实际适用死刑的罪名就只有故意杀人罪了。我认为，在中国刑法立法上基本废止普通暴力犯罪之死刑后，再经过一些年的发展，废止故意杀人罪和战时暴力犯罪之死刑亦应提上日程。当然，在此过程中，也可根据社会的发展和法治的完善程度，将战时暴力犯罪中非致命性犯罪的死刑先行废止。在此基础上，再考虑彻底而全面地废止死刑。而这一废止死刑最后目标的实现，应当与中国社会的发展程度相适应。随着中国到本世纪中叶基本实现现代化，建设成为“富强、民主、文明的社会主义国家”，相信届时已为人类当代文明和法治所普遍摒弃的死刑，在中国当然也因无立足之地而被废止了。
四、死刑制度改革与观念变革的关系之争：是制度引导观念变革 还是制度迎合观念？
(一)相关争议
关于死刑改革中制度改革与民众观念改革的关系，我国学者之间存在较大争议，并形成了以下三种不同的观点：
第一种观点主张死刑制度改革应当适应民众的死刑观念。认为只有民众的死刑观念发生了转变，死刑制度才能进行大的变革。如有论者认为，废除死刑需要观念先行。要在全社会范围内用心培养和牢固树立“废除死刑”的观念，必须在宗教上、人权上、国家治理结构上、报应刑理念上进行深刻反思。注239
第二种观点主张民众死刑观念是死刑制度改革的重要因素，应当在死刑改革中加以考虑。如有论者认为，我国废除死刑不仅依赖于司法大幅度减少死刑适用和立法者、政治家的及时抉择，而且应该获得民众对废除死刑的广泛认同。注240
第三种观点主张死刑制度改革与民众的死刑观念应当保持适当的距离，死刑制度改革可以先行。如有论者认为，死刑的废除不必过多注重民意，因为民意对死刑的认识是非理性的，遏制、迷信是支持死刑民意的功利性驱动力，复仇、冲动是支持死刑民意的道德驱动力。注241而且许多国家和地区废除死刑不完全是建立在全体或者绝大多数民众认同的基础上。注242
(二)基本立场
民众的法治观念是法治得以牢固确立和顺利运行的基础，民众死刑观念与死刑制度的关系也是如此。仅有制度的变革显然不够，因为在促进死刑制度改革的过程中，促进民众死刑观念的转变具有同样重要甚至更为重要的地位。只有具备与制度改革相一致的社会思想观念，制度改革才能得以顺利执行。注243但这并不意味着，制度改革要一味地迎合、顺应现存的民众观念。实际上，制度作为一种强制力量，只要不与民众的观念形成强烈的对立，它的变革就会对民众的观念产生积极的引导作用。因此，笔者主张通过适度超前的死刑制度改革引导民众的死刑观念的转变。这有以下三个方面的具体依据：
第一，观念具有较强的非理性和易变性，制度改革无法完全迎合观念。与其他许多观念相似，民众的死刑观念包含了人们对待死刑的情感体验，即由死刑适用而产生的积极或者消极情绪与情感。例如，在邱兴华故意杀人案、药家鑫故意杀人案、李昌奎故意杀人、强奸案等恶性案件中，对被告人适用死刑平复了民众由对被告人的愤怒而导致的道德情感伤害和心理失衡，从而能产生较积极的情感体验。这是民众死刑观念的重要心理基础。但在现实中，民众对待死刑的这种情感体验也会因案件因素的变化、与被告人关系的变化等而发生改变。例如，在药家鑫案中，后来披露的事实表明，药家鑫并非传言中所称的官二代也非富二代，而且药家鑫系家里独子。对药家鑫适用死刑后，民众对药家鑫的父母产生了较明显的同情心理，进而反思对药家鑫的死刑判决。死刑观念的这一特性决定了它具有很强的非理性和易变性，在不同的社会时期，民众的死刑观念会出现较大的反复。这决定了死刑制度改革不能也无法完全迎合民众的死刑观念。
第二，民众的死刑观念具有较强的保守性。心理学和社会学研究表明，人的观念都是经验性的，是过去的知识经验、生活经历和情感体验(包括直接体验和间接体验)在人们内心的积累。人们对事物的态度都是以这种经验为基础的。这决定大多数人的观念都带有明显的保守性，除非受某种重大的社会事件或生活事件的影响，人们的观念往往难以发生大的改变。死刑观念亦如此，它是传统死刑文化和人们与死刑有关的经历的主观反映，因此它主要是过去经验式的。死刑制度的改革如果完全迎合人们的死刑观念，则必将导致死刑制度改革停滞不前，更难推动死刑制度的革新。
第三，死刑制度改革具有引导死刑观念转变的作用。在观念的影响因素中，制度作为一种强制性的社会规范，对人们的观念具有重要的影响作用。人们的社会化过程实际上也就是对以制度为代表社会规则的接纳过程。据此，制度变革只要不与社会一般规则发生重大冲突，人们通常都会因制度的强制力而逐渐接受并遵守制度的规定。死刑观念亦如此，并已为域外许多国家和地区的死刑改革实践所证明。历史资料显示，在德意志联邦共和国1949年废止死刑之前，该国多数民众对死刑都持支持态度，但在废止死刑之后，民众对死刑的热情逐渐消退，支持死刑的比例逐渐降低。据有关统计，在1964年到1971年之间，民众支持死刑的比率从52%下降到43%；到1972年更是下降到33%；1980年，民众对死刑的支持率则下降到28%。注244类似的情况也出现在法国。这都现实地反映出死刑制度改革对民众死刑观念的积极引导作用。
五、结语
综上所述，对于本文所探讨的我国死刑改革研究的三个重要的争议问题，笔者的基本主张是：对于死刑改革的路径，应当采取立法与司法并进的模式，并根据立法与司法的不同特点，持续性地关注死刑之司法控制，配合刑法修改时机集中关注与促进死刑的立法改革；对于死刑改革的步骤，我国不宜也不可能在短期内立即全部废止死刑，而应根据社会发展阶段并结合死刑罪名的不同情况，在本世纪上半叶分三个阶段逐步废止死刑；关于死刑制度改革与观念变革的关系，我国应当以适度超前的死刑制度改革引导民众死刑观念的转变。当然，笔者这些主张是否正确、可行，尚需要理论上的商榷推敲和实践中的考量检验。笔者相信，在我国死刑制度改革已被纳入法治中国建设之宏伟规划的当下，深化关于死刑制度改革之理论与实务问题的研究，尤其是重点梳理与探讨死刑改革中的争议问题，不仅对刑法理论发展具有显而易见的学术价值，对切实推进我国死刑制度改革更是颇有助益。