第三节 合同的内容与形式

一、合同的内容

合同的内容，即当事人合意（协商一致）的基本事项。以合同书为表现形式的合同，合同的内容也就是合同的条款。合同法奉行合同自由原则，内容自由是合同自由的一项重要内含。因合同行为涉及纷繁复杂的民事生活的各个方面，自《法国民法典》以来的欧陆各国民法典，鲜有对合同的内容作出直接规定者。试图对合同内容作强制性规定，是立法自大的表现，也是立法不顾客观事实干涉民事生活的主要表现。与其明知不能而强为，不如任芸芸众生依其理性各行其是。

然而，自原《经济合同法》（1981年）第12条明确规定合同的主要内容以来，规范合同的内容在我国有关合同的立法中被传承下来，原《涉外经济合同法》第12条、原《技术合同法》第15条，无不对合同的内容作出了明确规定。虽然《合同法》第12条也对合同的内容作出了一般性规定，但此种规定不是为了沿袭原《经济合同法》所贯彻的管制合同内容的思想[1]，而是为了重申合同自由原则，彻底抛弃旧观念。即是说，依《合同法》第4、8条确立的合同自由原则看，新第12条的主要功能是，以“合同的内容由当事人约定”的明确规定，铲除旧观念。

除了在法观念上发挥除旧布新的重要作用外，新第12条作为一种行为规范亦可发挥一定规范作用：例示了一份完备合同的基本框架，以便不谙法律者能够借助于《合同法》的指导对合同的内容有比较系统的思考，由此避免因无知或缺乏经验所可能承担的交易风险。

根据《合同法》第12条的规定，合同的内容一般包括以下条款：

（1）当事人的名称或者姓名和住所。在一份正式合同书中，“当事人的名称或者姓名”一般以“甲方、乙方”为指示语位于合同书之首。合同书然后以“甲、乙双方经过充分或友好协议，就……（交易事项）达成如下协议”引出合同的内容（合同条款）。因此，严格地讲，当事人的名称或者姓名，并不是真正的合同条款，而是合同条款的前提条件。从裁判规范的角度看，任何合同纠纷必须以存在明确的合同当事人为前提，否则，纠纷无从谈起。因此，“当事人的名称或者姓名”是任何合同不言而喻的前提条件。

（2）标的。合同是发生债权债务关系的重要事实。债的标的是给付，即债务人履行义务的特定行为。合同的标的，指合同义务人的给付行为，如移转动产或不动产的行为、提供服务的行为、完成工作成果的行为等。标的不同于标的物，标的物指标的指向或依托的客观实体，如动产或不动产、劳务、工作成果等。

为使交易成功，合同当事人不仅必须对交易的标的物作出明确规定，而且必须明确约定合同的标的。约定交易标的的主要方式是，根据交易的性质、目的，对合同的主要给付义务、次给付义务以及其他性质的义务，依次作出明确规定。

由于主给付义务直接决定着合同的类型或性质，所以，标的条款属于合同的必备内容。

（3）数量。数量是对合同标的物的度量。它依合同标的物的不同，而有不同表现形式。如在动产买卖合同中，它可表示为n件、个、把、只、头、辆、台、匹等；在劳务合同中，它可表示为工作n小时、天、周、月、年等。数量是标的物特定化的要素。在买卖、互易、赠与、租赁等移转标的物所有权、使用权的合同中，数量通常为合同成立的必要条款。

（4）质量。质量是反映合同标的物之可用性的必要条件。它适用于有体物的交易，即动产或不动产交易。质量不是合同的必备条款。根据《合同法》第62条第1项的补充性规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（5）价款或者报酬。价款或者报酬是一方取得对方交易标的的经济代价。它只适用于有偿合同。价款是一种泛指，它包括买卖合同中的价金、租赁合同中的租金及供用电、水、气、热合同中的各种费用。报酬是提供工作成果或服务者获得的对价，它主要适用于提供服务或工作成果的合同。价款或者报酬不是合同的必备条款。根据《合同法》第62条第1项的补充性规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（6）履行期限、地点和方式。不是合同成立的必要内容。具体理解请参见本书第四章第二节的内容。

（7）违约责任。不是合同成立的必要内容。当事人可以通过约定免责事由加重或减轻一方的责任，甚至免除一方的违约责任。但这样做不得违背《合同法》第40、53条关于免责条款的强制性规定。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法（《合同法》第114条第1款）。

（8）解决争议的方法。包括对以仲裁解决争议的特别约定、关于协议管辖的约定等。

除上述内容外，当事人还可以对合并条款、口头变更条款等作出约定。

二、合同的形式

合同的形式，指合同内容的外在表现，或者指当事人意思表示一致的外在表现。合同的订立以不要式为原则，以要式为例外。各国法律通常不对合同应采取的形式作出一般性规定，只在个别情况下规定某种合同须采取某种形式才能订立。《合同法》第10条对合同的形式明确规定为：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”该规定属于典型的例示性条文，仅具有说明及提请注意之意。

（一）形式类别

1.口头形式

口头形式，指仅以对话方式表达了合同的内容。以口头形式订立合同，在日常生活中随处可见。与订立合同的其他形式相比，口头形式简便易行，利于协议的快速达成。但该种形式的缺点也非常明显，即当事人一旦因合同的成立、有效性或履行产生纠纷，往往是空口无凭，难以举证。鉴于此，口头形式通常适用于那些即时清结、标的额较小、合同事项比较简单或熟人之间订立的合同。在无录音、录像再现合同的内容的情况下，一旦发生合同纠纷，主张合同成立、有效的一方须通过人证、物证等证据证明其与诉争相对人之间存在合同关系，否则，其请求权难以得到维护。因此，从诉讼的角度看，口头形式不利于权利保护。

2.书面形式

书面形式，指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式（《合同法》第11条）。它可分为两种：纸质文件与电子文件。纸质文件，指以传统纸张为载体的文件，如合同书、信件、电报、电传、传真等；电子文件，指以现代电子信息技术为载体的文件，电子数据交换和电子邮件等数据电文是这种形式的代表。电子文件与传统的纸质文件实质上存在巨大差异，《合同法》只在个别地方注意到了二者的不同。[2]这种情况遭到学者的批判。[3]《电子签名法》对《合同法》第11条关于数据电文的书面性进行了限定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式（第4条）。

（1）纸质形式。

当合同的内容以纸质为载体时，合同的内容必须在纸上或其他可书写的材料上，以手写、印刷或打印的方式固定下来。合同当事人必须在书面上签名或盖章，“签名在空间上必须是签在正文的后面，也即不得签在正文的上面或签在正文的中间”[4]。书面形式应当使合同各方当事人的单项表示之间的关联关系得到表达。当事人各方要么必须在同一个文件上签名，要么必须制作若干份内容相同的文件，由一方当事人在每一份应交付给另一方当事人的正式文件上签名。另外，每一份正式文件都必须包含完整的合同文本，如一方当事人只作出一个书面的要约，而另一方当事人只以书面表示承诺，或者要把好几份文件合在一起才能够推导出意思的一致，均不符合要求。[5]我国虽无此种立法或判决，但法律实践大致如此。

就其作用看，书写给当事人保留了反思决定的时间，书写合同内容的过程有时可看作一个深思熟虑的过程，因此书面形式可以很好地避免当事人的轻率和盲动。从诉讼上讲，一旦发生纠纷，书面文件可以作为书证证明当事人的主张。因此，提倡使用书面形式具有重要的现实意义，特别是对于一些商事交易、不动产交易或者数额较大的交易，以书面形式订立合同，更为稳妥。但与口头形式相比，书面形式往往耗时费力，不利于快捷交易。

（2）电子形式。

电子形式，是指合同的内容由一组电子信息加以表示的形式。在信息技术得到广泛应用的当代社会，在合同订立过程中使用电子形式者越来越多。相比于传统的纸质形式，电子形式具有如下特点：第一，须借助特殊的介质，如电脑硬盘、软盘或光盘的磁性介质才能存在，在认知上不具有直接阅读性；第二，其生成、发送、接收或者储存须借助于电子、光学、磁或者类似手段，其真实性不像纸质形式那样可靠；第三，电子签名不像文笔签名或盖章那样简便易行。虽然如此，由于非常方便交易，像电子签名之类的电子形式，在各国仍受到了高度重视。我国于2005年4月施行了《电子签名法》，该法2015年被修正。

电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附，用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据（《电子签名法》第2条第1款）。在与合同有关的民事活动中，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文（《电子签名法》第3条）。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。[6]

不过，电子签名不适用于下列文书：第一，涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；第二，涉及土地、房屋等不动产权益转让的；第三，涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；第四，法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。

数据电文也可被作为证据使用（《电子签名法》第7条）。

3.视听资料形式

视听资料形式，是指以录音、录像等手段记载合同内容的形式。《执行民法通则意见》第65条规定，当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合《民法通则》第55条的规定，可以认定有效。

客观地看，任何一种合同形式皆利弊俱存，如何在提高交易效率的前提下保证交易的安全性，是当事人选择合同形式时应注意的问题。

（二）书面形式的主要功能

根据合同自由原则，当事人有选择合同形式的自由。在合同自由得到格外强调的经典合同法时期，要求合同须具备书面形式被认为阻碍了当事人订立合同，反对形式要件曾一度流行于理论界。在英国，边沁（Jeremay Bentham）第一次宣称，要求合同为书面形式很容易得出这样的结果：书面形式要求只有在假设法院不能发现真相的情况下，才是合理的。在19世纪，随着现代诉讼程序制度的逐步完善，人们信任法院能够发现真相，因此，在法律中废除形式要求的呼声更加强烈。但是，学者阿狄亚指出，边沁的观点是夸大很多因素的结果。法院并不总是能够发现真相，或无论如何并不能总是以适当的成本揭示事实真相。因此，要求书面形式的目的之一是降低成本。其不仅降低了特定法律诉讼程序的成本，而且鼓励人们采取书面形式记录他们的协议，从而非常有效地降低了成本。要求书面形式的第二个目的是减少错误风险，使人们免受草率或错误考虑作出允诺或订立协议的结果。[7]阿狄亚的看法不无道理。总的看来，书面形式可发挥如下功能。

1.确保交易的安全性

一旦当事人的合意以书面形式固定下来，不仅白纸黑字、一清二楚，而且可复制数份，以备不测。对于一些所涉事项繁多、内容复杂的合同，书面形式能方便查知交易的每一个细节，避免思虑的不周所可能遗留下的错误或遗憾。这样就减少了因约定不明所可能产生的争议问题，确保了交易的安全进行。书面形式的此种功能，在消费者权益保护方面发挥了重要作用。

2.避免草率交易

人类的理性能力并不能完全确保避免其非理性行为的发生，每个人均可能盲目、草率或操之过急地行事。书面形式能很好地避免当事人作出一些对自己有风险的交易行为。欧陆各国的民法典之所以几无例外地规定保证合同和赠与合同应采取书面形式，原因就在于此。

书面形式也能确保交易的严肃性，《合同法》关于租赁合同法定形式的规定充分地反映了这一点。当事人未采用书面形式的租赁合同，视为不定期租赁（第215条），而对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同（第232条）。

3.纠纷发生时，可作为证据

《民事诉讼证据规定》规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果（第2条）。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任（第5条第1款）。在此诉讼规则下，书面形式对于证明合同关系之存在显然具有口头形式所不具有的优越性。“空口无凭，立字为证”，即为此理。

（三）违背形式要件的法律后果

《合同法》虽然作出了“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的规定（第10条第2款第一句），但未明确规定违背形式要件的法律后果，只是在第36条和第37条规定，当事人虽未以法定或约定的形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。《合同法》颁布以来，第36、37条的规定在学界引起相当大的争议，争议焦点是：对于违背形式要件的法律后果，是应解释为合同未成立抑或解释为合同未生效。不过，在笔者看来，以形式要件问题蕴含的形式合理性与信赖保护正当性之冲突价值看，第36、37条的根本问题，不在于“合同未成立”与“合同未生效”观点的孰是孰非，而在于这两条所示规范模式是否合理，如果此种规范模式欠缺合理性，如何在既有立法状况下，通过合理的解释来消解立法的不当。

1.形式要件的两种类型

欲研讨《合同法》第36、37条的规定，须首先注意区分形式要件的两种形态。

形式要件有约定与法定之分。法定的形式要件，是指法律或行政法规特别规定，合同必须以某种特定形式订立。如《合同法》第238条第2款规定：“融资租赁合同应当采用书面形式。”约定的形式要件，是指虽然法律或行政法规不强求合同须以某种特定形式订立，但缔约当事人特别约定，合同须采取某种特定形式订立。《合同法》第10条第2款明确区分了形式要件的两种形态。从比较法上看，《德国民法典》（第125条）、《瑞士债法典》（第12、13条及第16条）以及我国台湾地区“民法”（第73、166条）无不区分了形式要件的两种形态。

之所以对形式要件须采取二分法的规范样式，根本原因在于，形式要件的两种形态具有极其不同的规范基础。

（1）法定形式要件的规范基础。

合同须具备法定形式才具有法律效力的规则，可追溯至古罗马《十二铜表法》对要式合同的规定。当以诺成合同为标志的合意主义在合同效力正当性论证上取得支配地位后，合同的形式要件开始遭到强烈批评，如耶林在《罗马法的精神》中所言：“同意主义可避免无知、诚实之人遭受老谋深算、品德恶劣之徒的支配，因为知道如何利用形式要求的人可以对缺乏经验者设置陷阱。”[8]尽管合同的形式要件隐藏着一定的交易风险，但现代合同法在意思自治理念统领下决意与古代合同法彻底划清界限之时，仍然在诸多方面保留了形式主义的做法。[9]形式主义具有如此顽强生命力的原因在于，如能善加利用，其可发挥如下社会功效：1）确保交易的安全性；2）避免交易的非理性；3）纠纷发生时可作为证据。尤其值得一提的是，在当今世界，形式要件在保护弱势消费者的权益方面其实发挥着相当大的作用。[10]

显然，法定形式要件的存在，承载着克服人类的非理性行为、保护弱势缔约者及减少诉讼成本等价值。相对于作为合同法根基的自由选择而言，法定形式要件所彰显的价值观明显超越了狭隘的个人主义，显现了集体主义的法律思想。尽管对个人主义的这种超越，隐含着一定的家长制作风，但各国（地区）立法或判例基于实践理性依然对形式主义的合理性给予充分肯定。

既然形式要件代表了一种特别的立法政策要求，那么，凡已被法律明定的形式要件，即应被视为合理，不容特定当事人予以推翻。为此，德国、瑞士及我国台湾地区的民法皆明确规定，不依法律规定的形式实施的法律行为或订立的合同，无效。[11]

辩证地讲，凡事利弊俱存，法定形式要件也难例外，如德国学者梅迪库斯所言：“对于不熟悉有关业务的人来说，形式要件可能成为一个陷阱。因为这些人大多‘以诚实信用的态度’签下了自己的名字，因此完全听凭比其精明得多的对方当事人左右摆布。强行规定的书面形式，因而成了诉讼的丰富源泉，并对恶意刁难行为起到推波助澜的作用。尤其是形式要件增加了交易困难，因为交易往往置形式于不顾。这样，形式要件旨在达到的法律安全性就适得其反，‘善意的和守信的人，面对背信弃义者滥用其信赖的行为的损害，束手无策’。”[12]考虑到法定形式要件的上述缺陷，《德国民法典》对违背法定形式要件的法律后果作出了一些例外规定，如《德国民法典》第311b条第1款（不动产债权合同）、第494条第2款（消费者借贷合同）、第518条第2款（赠与合同）以及第766条（保证合同），确立了如下规则：法定形式的欠缺，可因债务履行行为的实行而被补救。[13]另外，为防止形式要件产生苛刻后果，德国法院也倾向于灵活运用法定形式要件规则，其做法是，坚持形式要件将导致一方极端困难时，法院可以第242条关于诚信原则的规定为据，判决合同无效的请求违背诚信，从而承认合同的效力。[14]但这样的判决应以一方对合同发生合理信赖为前提。

总之，关于法定形式要件，立法者须处理好如下两个有些对立的问题：一是违背法定形式要件订立的合同，应具有怎样的法律后果；二是如何防范缔约一方利用形式要件，侵害缔约另一方对合同成立的合理信赖。

（2）约定形式要件的规范基础。

顾名思义，约定的形式要件来自于当事人的自由意思，其乃合同自由的表现形式之一。这意味着，对于违背约定形式要件的后果，必须根据当事人的意思进行决定。另外，根据合同自由原则，当事人可以约定合同的形式，也可再以约定废除先前作出的形式约定。根据史尚宽先生的看法，当事人对形式约定的废除，无须采取特定的方式，依推断的行为也可废除形式约定。例如，当事人于实践约定形式前已为合同之履行行为，即在践行形式约定前，开始实施约定的行为，如雇佣合同之开始服务、租赁合同之物的交付、合伙合同之业务开始，等等。再如，当事人于约定方式以外采用其他适于订立合同的方式，如定金之交付或以公证书代替单纯的书面形式。[15]因此，违背约定形式要件的合同并非一概无效，像依《德国民法典》第125条第二句规定的那样，其只在“发生疑义时”（im Zweifel）无效。也就是说，须查问的是，当事人在约定形式要件时，是否把对形式的遵守看得如此重要，以至于法律行为的有效性须取决于是否遵守形式；在发生疑义的情况下，应当推定为无效。个别情况也可能会是这样：一项书面形式约定嗣后被当事人以可推断的方式废除，因此不再以之为准。[16]

《合同法》第36条不是像其第10条第2款的规定那样，严格遵守形式要件的二分法思维，而是将违背法定形式要件与约定形式要件的情形进行了一并规定。根据以上论述，所谓“当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，在解释上应认为，当事人已以行为默示地废除了约定的书面形式要件，合同从而自“对方接受”时成立。

从约定形式要件的规范基础看，《合同法》第36条在很大程度上抹杀了关于违背约定形式要件的法律后果的独特思考，毕竟，以履行债务的方式废除形式约定，仅为合意废除形式约定的方式之一；而且，由《德国民法典》第125条第二句的规定看，关于违背约定形式要件的后果，立法重心在于强调须尊重当事人的意思，而不在于揭示当事人违背形式约定的程度及方式。有时，即使一方已经履行非主要义务，对方接受的，也可能存在废除形式约定的合意。因此，对于违背约定形式要件的法律后果，不能拘囿于《合同法》第36条的规定，而应以合同形式自由原则为据，通过解释当事人的意思，进行判定。第36条只不过明示了废除形式约定的一种特例而已。

不过，总的看来，《合同法》第36条的根本问题，非在于完全忽视了违背约定形式要件的独特性，而在于关于违背法定形式要件的规范模式，由第36条所引发的争议也主要是针对后一种情形。因“采取书面形式订立合同”，于形式要件的两种形态上均有发生的可能，所以，第37条其实只是第36条规定的一种常见情形，其本身并无什么特别之处。

2.违背法定形式要件的法律后果

《合同法》第36、37条引发的争议，集中体现为如下两种观点：（1）合同不成立说。持该观点者认为，如对第36、37条作反面解释，可得出如未采用法定的书面形式，合同不成立的结论。大多数人采此种观点。[17]（2）合同无效说。该说依据《德国民法典》的相关规定认为，对《合同法》第36条不能仅就条文的用语而作简单的文义解释，应当根据履行治愈的规范目的和立法精神将履行治愈的法律效果解释为“该合同有效”[18]。反过来说，凡违背法定形式要件而未能以履行予以治愈的合同，应属无效。

成文法以文字为表达方式，文字组成法条，法条构造章节，章节形成体系。理解法律须从法言法语入手，法条的文义是法解释的出发点。根据语言通常的用法或法律的特殊语法，语言的字义范围大致是确定的，字义因而划定了进一步解释的界域。当文义解释不足以确定法条的意义时，法律解释需要进一步采用体系解释、历史解释等各种方法。

持合同有效说者，抛弃文义解释和体系解释的方法，把规范目的解释方法视为根本方法。此种做法明显有违法律解释的常规。依文义解释的一般要求，根本无法由“合同成立”解释出“合同有效”。其所谓的“规范目的”，其实是规定履行行为能补正形式欠缺规则的《德国民法典》的规范目的，而与《合同法》的具体规定毫不相干。虽说原初的《合同法（征求意见稿）》和《合同法（草案）》均将履行行为能补正形式欠缺规则规定在“合同的效力”一章，但在缺乏明确的立法理由书时，单凭此立法史很难推断出立法者放弃原有立法方案而另起炉灶的原因，更不可据此推断出第36条的规范目的。至于说“我国合同立法体系上并未将法定形式规定为合同的成立要件”[19]，更是缺乏对合同法规范的具体分析。

欲弄清《合同法》关于违背法定形式要件的规范意义，必须分析第36、37条的具体内容。

第36、37条均使用了“合同成立”之法言。“合同成立”就是对合同必要条款达成合意，该意思简单、明了，其与合同有效的差别也一目了然。本来，仅凭文义解释方法即足以明白，第36、37条是关于合同成立问题的规定，但有些人偏不这样理解。为澄清是非，有必要以体系解释方法对第36、37条的规定作进一步解释。从篇章之大体系结构看，第36、37条位于“合同的订立”一章。就其所处条文序列看，第36、37条明显置于合同成立规则的意义脉络中。而且，由第32、33条的规定可知，凡采用书面形式订立合同的，只有在当事人在书面形式上签字或盖章时，合同才能成立。参酌《德国民法典》第126条第1款的规定可知，行为人的亲笔签名即可满足法定书面形式的要求，而行为人是否亲笔书写有关文件无关紧要。[20]《瑞士债法典》第13条同样把签名看作法定书面形式的要件。[21]而《合同法》第11条仅对书面形式的具体样态作了例示性规定，而对法定书面形式的必要条件未置一词。但由第32条的规定看，签字或盖章其实已被视为书面形式的必要条件。我国合同订立的交易实践也能充分证实这一点，譬如，关于商品房预售，买受人只需要在出售人预先打印好的书面合同书上签名，在出售人签名之后，合同即可成立。

因此，在法定形式要件下，单纯的合意，不产生合同成立的后果。就此而言，《合同法》实质上建立了严格形式主义的合同成立规则。这种立法模式非常不同于现代民法的发展潮流[22]，与《德国民法典》《瑞士债法典》及我国台湾地区“民法”采纳的法律行为违反法定形式而无效的立法模式，存在显著差异。

另外，由《合同法》第44条第2款与《合同法解释（一）》第9条的规定可以看出，《合同法》其实是将具有法律意义的合同形式作了两种区分：第10条所列举的书面形式只与合同是否成立有关，而第44条第2款规定中的“批准、登记”等形式决定着合同的效力。

3.《合同法》第36、37条的立法缺陷及补救办法

（1）第36、37条的立法缺陷。

法律之所以要求一些合同须具备书面形式才能成立，原因在于书面形式具有防范草率交易、确保意思的严肃性、保全证据等功效。但是，在便利交易的修辞下，第36、37条无疑根本摧毁了第32条确立的形式主义的安全保障大厦。立法者的初衷也许是如此的美好：在一方当事人已经履行主要义务且对方接受的情况下，将合同视为已成立，显然能使当事人免受形式束缚之苦。但不得不指出的是，此种美好梦想严重疏忽了对下列重要问题的防备：《合同法》一旦施行，随即可成为理性商人的行为指南，在利益驱动下，商人们常常是置法定书面形式对交易相对人利益的保障于不顾，利用各种商业伎俩，逃避法定形式可能施加于他们的交易成本或负担，以实际履行来达成交易。在此情况下，第36条在一定程度上会成为滋生欺诈、投机的温床，并被衍化为损害弱势交易相对人（普通消费者）利益的合法渠道。第32条规定的意义也必将因此而大打折扣。

法谚曰：规则须有排除例外的能力，否则，规则会被一系列例外侵蚀，甚至吞并。为防止出现这种情况，立法者在立法之时必须权衡：在两种相互冲突的法律价值或法律利益中，哪种价值适宜于由一般规则来承载，哪种价值应被视为例外。譬如，在《德国民法典》的制定者看来，法定形式的价值更具普遍性，而违反法定形式的履行行为仅在个别情形下才具有被肯定、被保护的意义。为此，《德国民法典》第125条确立了“法律行为欠缺法定形式的，法律行为无效”的一般规则，并只在赠与合同、保证合同、消费借贷合同等特殊情况下，有限承认履行行为能补正法定形式之欠缺的规则。《合同法》第32条属于典型的一般规则，第36条可适用于各种应“采用书面形式订立”的合同，毫无疑问也属于一般规则（第37条同样如此）。对于同一问题，在确立一项规则予以肯定的同时，又另立一项规则予以否定，这样的规则设计明显有悖常理，患有严重的“精神分裂症”。

第36条的其他缺陷是：仅依“一方已经履行主要义务，对方接受”这样的事实，来推定合同已成立。该规定可能会混淆与无债清偿不当得利之债之间的界限，非常不利于对“已经履行主要义务”者的保护。另外，如一方明知合同须具备法定形式要件才能成立，而另一方在实施了履行行为之后才知道合同须具备法定形式要件才能成立，并由此引发争议的，认为合同已经成立不仅不利于对善意者的保护，反而会助长欺诈行为。再者，双方均明知法律对法定书面形式的要求，却不遵守法律的规定，以履行行为导致合同成立的做法也显然缺乏对法律的必要尊重。考虑到凡此种种，第36条皆值得反思。

（2）第36、37条的补救办法。

从解释论的角度看，欲补救第36条、第37条的立法缺陷，须先确定二者与第32条之间的关系。如前所述，第32条和第36条均具有一般规则的意义，但依二者之间的逻辑位阶看，第36条显然为第32条的例外规则，因此，第32条作为一般规则应成为解释的基点。

为尽可能限制第36条的不利后果，除《合同法》分则明确规定应采用书面形式订立的合同外[23]，其他法律或行政法规应尽可能放松对合同形式的要求，让当事人自行决定合同的形式。同时，为限制第36条对第32条的蚕食，尽可能抑制形式欺诈行为的发生，对第36条规定中的“一方已经履行主要义务，对方接受的”可作如下限制：

第一，须有预备性协议。从《合同法》分则规定的几种须具备书面形式才能成立的合同看，被强加书面形式要求的合同类型皆属于所涉事项复杂或价值较大的交易，双方为此类交易往往要进行多次协商。为与无债清偿的不当得利区别开来，在满足“一方已经履行主要义务，对方接受的”之前提下，主张合同成立的一方当事人应证明当事人间已有预备性协议。

第二，须双方皆不知法定的形式要求。如双方明知合同须具备书面形式才能成立而故意不遵守的，应认定合同不成立，否则，法定形式要件规则将形同虚设。

第三，明知合同须具备法定形式要求的一方不得违背诚实信用原则而主张合同不成立，如在诱使对方当事人为交易付出很大代价的情况下，以不具备法定形式要求为由终止交易。

总而言之，第36条和第37条的规定明显不符合现代民法的发展趋势，其缺陷是根本的、致命的。上述补救方法只能起到防止损害扩大之作用，并不能从根本上根除病源。最好的办法，无疑是借鉴《德国民法典》《瑞士债法典》及我国台湾地区“民法”的成熟做法，对现行规定作出修正。

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[1]原《经济合同法》第12条规定，“经济合同应具备以下主要条款：……”在诉讼或仲裁实践中，法官或仲裁员一般将不具备第12条规定的主要条款的合同，认定为无效。

[2]如《合同法》第16、26条对电子文件的到达作了独特规定。

[3]有学者指出，《合同法》第11条的规定存在两方面的问题：一方面，其既没能抓住书面形式最本质的作用，即“提供了可供人们复制和阅读的信息”，也没能根据书面形式的本质作用为数据电文设定相应的条件，给人的印象是所有的数据电文都能符合书面形式的要求，不利于保护交易安全。另一方面，其未规定必要的除外情况。参见薛虹：《电子形式的交易及其法律效力》，载《电子知识产权》，2000（12）。

[4][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，364页，北京，法律出版社，2006。

[5]参见上书，365页。

[6]《电子签名法》第13条规定：电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

[7]参见[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，168 170页，北京，法律出版社，2002。

[8]Hugh Beale，Arthur Hartkamp，Hein Koetz，Denis Tallon，Contract Law，Hart Publis-hing，2002，p.155.

[9]例如，根据《法国民法典》的规定，法定形式是一些合同的生效要件，违背法定形式要求的，合同无效。该规则有两种具体表现：一是合同须经公证，这主要适用于四类要式合同（solemn contract）：生前赠与（第931条）、夫妻财产合同（第1394条）、约定抵押权的设定（第2127条）和约定的代位清偿（第1250条）；二是须有签字的文书，这适用于上述四类合同之外的其他要求法定形式的合同，如保险合同、雇佣合同、消费者合同等。

[10]See Guenter Treitel，The Law ofContract，11th edition，Sweet&Maxwell，2003，pp.176 177.

[11]如《德国民法典》第125条规定：不使用法律所规定的形式的法律行为，无效。

[12][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，461页，北京，法律出版社，2000。

[13]如《德国民法典》第494条第2款规定，尽管书面形式在整体上未被遵守，只要借用人受领或使用了金钱消费借贷金额，消费者金钱借贷合同就为有效。

[14]在德国联邦最高法院于1972年4月22日判决的一个案件中，63岁的原告是一位小手工艺人（而被告是一位律师）。为了获得房屋，他动用了全部积蓄（大约八万马克），并以现金支付了房价的一大部分份额，余款因房屋的瑕疵而存在争议。法院认为，原告购买房屋是想安度晚年，如果他未完全确信会成为房屋的主人，他将不会对房屋投入那么多的金钱。原告相信了合同的有效性，该合同包含了这样一个条款，当事人表示不再理会合同所需要的公证形式。民法典第313条所规定的形式要件如适用于该案，原告应腾出房屋并去寻找新住所。这将严重损害其生活条件。根据由第242条所规定的诚信行为的义务，这样的债务是不可容忍的粗暴。NJW.1972.1189.

[15]参见史尚宽：《债法总论》，44页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[16]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，372 373页，北京，法律出版社，2006。

[17]参见顾昂然：《中华人民共和国合同法讲话》，21页，北京，法律出版社，1999；胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，2版，68页，北京，法律出版社，2009；李开国：《民法总则研究》，242页，北京，法律出版社，2003；韩世远：《合同法学》，67页，北京，高等教育出版社，2010。

[18]王洪：《合同形式欠缺与履行治愈论——兼评＜合同法＞第36条之规定》，载《现代法学》，2005（5）。有的学者虽然不像王洪教授那样对结论持有明确的论据，但在德国法影响下，其也自觉或不自觉地将第36条看作“对违反法定形式而无效的合同采取的一种治愈方法”。参见程啸、柳尧杰：《论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果》，载《中国人民大学学报》，2002（1）。

[19]王洪：《合同形式欠缺与履行治愈论——兼评＜合同法＞第36条之规定》，载《现代法学》，2005（5）。

[20]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，463页，北京，法律出版社，2000。

[21]《瑞士债法典》第13条第1款规定：依法律规定须采用书面形式的契约，因该契约而负义务的全体当事人，均应在契约中签名。

[22]由官方公布的合同法立法史料看，《合同法》第32条和第33条的规定其实来源于原《涉外经济合同法》第7条，从比较法上看，它们与《美国统一商法典》第2 202条和《通则》第2.12条的规定存在天壤之别。《美国统一商法典》第2 202条和《通则》第2.12条均旨在说明，确认性备忘录或确认合同的书面文件只具有证据效力，并不决定合同的成立。而根据《合同法》第33条的规定，确认书之有无决定着合同的成立与否。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《＜中华人民共和国合同法＞与国内外有关合同规定条文对照》，22 23页，北京，法律出版社，1999。

[23]在《合同法》分则所规定的15种有名合同中，要求采取书面形式订立合同的类型有：非自然人之间的借款合同（第197条）、6个月以上的租赁合同（第215条）、融资租赁合同（第238条）、建设工程合同（第270条）、技术开发合同（第330条）、技术转让合同（第342条）等。《担保法》规定应采取书面形式订立的合同有：保证合同（第13条）、抵押合同（第38条）、定金合同（第90条）。