第八章代理_民法原理与实务-QQ阅读男频玄幻网

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第八章　代理

【本章概要】　代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义从事民事活动，由被代理人直接承受法律后果的制度。代理权是代理人以被代理人的名义从事民事活动，并由被代理人承受其行为后果的法律资格。代理权的滥用是代理人在行使代理权时，违背代理的宗旨而实施损害被代理人利益的行为。无权代理是行为人没有代理权而以被代理人的名义与相对人从事民事活动的现象。代理的终止是代理人与被代理人之间的代理关系消灭。

【学习重点】　代理的概念，再代理的条件和效力，代理权的滥用，无权代理，表见代理，代理的终止。

第一节　代理概述

一、代理的概念

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义从事民事活动，由被代理人直接承受法律后果的制度。代理具有以下特点：

第一，代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理涉及三方当事人，即代理人、被代理人（又称本人）、相对人。代理人在从事代理活动时，只有以被代理人的名义进行，才能构成代理。若代理人以自己的名义从事民事活动，则不构成代理。

第二，代理人在代理权限内独立实施代理行为。首先，代理人实施代理行为，以有代理权为前提。没有代理权所实施的“代理”，不能发生代理的法律后果。其次，代理人独立地实施代理行为，即代理人独立地向相对人作意思表示或者受领意思表示。

第三，代理人所实施的代理行为是有民事法律意义的行为。在代理中，由于代理人须与相对人实施行为，并由被代理人承受由此行为所发生的权利、义务，因此代理人实施的代理行为须是有民事法律意义的行为。具有民事法律意义，是指能够发生民事上权利义务关系。

第四，代理人实施代理行为的后果直接由被代理人承受。代理人的代理行为所发生的法律后果不是由代理人承受，也不是由代理人承受后再转给被代理人承受，而是由被代理人直接承受。因此，代理人以被代理人的名义进行的民事活动视为被代理人的行为，与被代理人自己实施行为有相同的法律后果。

二、代理的分类

（一）根据代理权的发生根据，代理可以分为委托代理、法定代理与指定代理

委托代理，是指按照委托人的委托而产生的代理。在委托代理中，代理人的代理权来自于被代理人的授予，因此委托代理又称授权代理。同时，因为委托代理人是由被代理人的意思决定的，所以委托代理也称意定代理。

法定代理，是指根据法律的直接规定而产生的代理。在法定代理中，代理人的代理权来自于法律规定，与被代理人的意志无关。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

指定代理，是指由法院或者其他指定单位的裁定或决定而产生的代理。在指定代理中，代理人的代理权来自于法院或其他指定单位的指定，既不是由被代理人授予的，也不是由法律直接规定的。

区分委托代理、法定代理与指定代理的主要意义在于：由于三种代理的代理权的来源不同，因此在行使代理权时的要求也有所不同。

（二）根据代理权限的范围，代理可以分为一般代理与特别代理

一般代理又称概括代理，是指代理人的代理权限为代理一般事项的代理。在一般代理中，代理人的代理权限及于一般事项的全部，其范围并无特别规定。特别代理又称限定代理，是指特别表明代理人就某种事项有代理权的代理。在特别代理中，代理人的代理权限仅限于一定范围内或者特定的事项或者特定事项的特定部分。

区分一般代理与特别代理的主要意义在于：两种代理的代理权限不同。一般代理虽有利于代理人进行代理活动，但并非一般代理的代理权限就较特别代理的代理权限为广。法律规定某些事项须有特别授权的，只有在特别授权的情形下，代理人才有代理权，仅为一般代理的，不具有该事项的代理权。

（三）根据代理人的人数，代理可以分为单独代理与共同代理

单独代理是指代理人仅为一人，即代理权仅授予一人的代理。委托代理、法定代理与指定代理均可为单独代理。共同代理是指代理权授予二人以上，代理人共同行使代理权的代理。共同代理与数人代理不同。数人代理是指代理人为数人，并单独行使代理权的代理。

区分单独代理与共同代理的主要意义在于：共同代理发生数个代理人应如何行使代理权的问题。在共同代理中，数个代理人在代理权限内应共同行使代理权。部分代理人未与其他代理人协商实施代理行为，损害被代理人权益的，应当对被代理人因此而受到的损害负赔偿责任，其他未实施代理行为的代理人不承担民事责任。

（四）根据代理权授予的来源不同，代理可以分为本代理与再代理

本代理是指代理人的代理权来源于被代理人的授予，或者来源于法律的规定或指定单位的指定而产生的代理。再代理又称复代理，是指由代理人为被代理人再选任代理人而产生的代理。在再代理中，由代理人为被代理人选任的代理人称为再代理人，代理人为被代理人选任再代理人的权利称为复任权。在代理中，代理人是否享有复任权，因代理的种类不同而有所差别。

在委托代理中，由于其发生的基础是代理人与被代理人之间的信赖关系，因此委托代理人原则上没有复任权。只有在被代理人授权或者为保护被代理人利益的紧急情况下，委托代理人才享有复任权。依照《民法通则》第68条的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意；事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告知被代理人；如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。“紧急情况”，是指由于急病、通信联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情况。

在法定代理中，因其发生的基础是法律的直接规定，又不允许法定代理人任意辞任，且被代理人往往缺乏意思能力，法定代理人享有无条件的复任权。但法定代理人行使复任权，应以维护被代理人的利益为限。

在指定代理中，代理人的代理权来源于法院或其他指定单位的指定，体现了法院或指定单位对代理人的一种信赖关系，因此指定代理人原则上不享有复任权。只有在法院或指定单位同意，或者在为保护被代理人利益的紧急情况下，指定代理人才能享有复任权。

区分本代理与再代理的主要意义在于：再代理是一种多层次的代理关系，其法律后果较本代理复杂。在再代理中，再代理人虽是代理人选任的，但再代理人并不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人，因此再代理的法律后果应由被代理人直接承受。

三、代理的适用范围

代理主要适用于民事行为，也适用于其他能够发生民事权利义务关系的行为，如办理产权登记、法人登记、商标注册等行为。但是，下列行为不得适用代理：应当由本人实施的民事行为、事实行为、违法行为。

第二节　代理权

一、代理权的授予

代理权是代理人以被代理人的名义从事民事活动，并由被代理人承受其行为后果的法律资格。代理资格的取得根据是代理权的授予，没有代理权的授予，代理人不能取得代理的资格。代理权的授予，依代理发生的原因不同而有所不同。

在法定代理中，由于代理权因法律的直接规定而发生，因此代理权是法律直接授予的。法定代理人证明自己有代理权的证据，是自己与被代理人有法律规定的产生法定代理的社会关系的有关文件。例如，法定代理人只要证明自己为被代理人的监护人，即可证明自己有代理权。在指定代理中，代理权因指定而发生，代理权是由法院或者其他指定单位授予的，指定单位的指定也就是代理人取得代理权的证明。

在委托代理中，代理权由被代理人授予，没有被代理人的授权行为，就没有代理权的发生。关于授权行为，应明确如下几点：（1）授权行为是一种单方行为，只要有被代理人一方授予代理权的意思表示，即可发生授权的法律效力，不必经相对人同意。（2）授权行为原则上应为无因行为，即使授权的基础关系无效，被代理人未撤销授权的，善意第三人也可以主张代理行为有效。授权的意思表示既可以向代理人为之，也可以向与代理人实施民事行为的第三人为之。（3）授权行为属于不要式行为，除法律另有规定外，当事人可任意选择以何种形式授权。被代理人以书面形式授权的，授权的文件称为授权委托书，是代理人证明其有代理权的书面证据。授权委托书应当载明代理人的姓名或名称和代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。被代理人授权的意思表示的内容不明确的，属于授权不明。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

二、代理权的行使原则

第一，在代理权限内行使代理权的原则。代理人仅有权实施代理权限范围内的行为，只有代理权限范围内的代理行为才对被代理人发生效力。代理人实施的代理行为若超越代理权限，则属于无权代理，不能当然地发生代理的法律后果。

第二，积极行使代理权的原则。代理人应当积极地行使代理权，认真履行其代理的职责。代理人不履行代理职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

第三，亲自行使代理权的原则。在代理关系中，代理人应当亲自行使代理权，不得擅自将代理权转授他人。代理人将代理权转托他人而不构成再代理的，由代理人自己承担其转托行为的法律后果。

第四，维护被代理人利益的原则。代理人在实施代理行为时，应尽相当的注意义务，应从被代理人的利益出发，维护被代理人的利益，以免给被代理人造成损失。在法定代理和指定代理中，代理人应以有利于被代理人的原则行使代理权；在委托代理中，代理人不得擅自改变被代理人的指示。代理人在代理中擅自变更被代理人的指示、未尽相当的注意义务，从而损害被代理人利益的，属于不履行代理职责，代理人应对被代理人因此受到的损害承担民事责任。

三、代理权的滥用

（一）代理权滥用的概念和构成条件

代理权的滥用，是指代理人在行使代理权时，违背代理的宗旨而实施损害被代理人利益的行为。代理是由被代理人直接承受法律后果的制度，因此代理人在行使代理权时应当维护被代理人的利益。如果代理人在行使代理权时，违背代理的宗旨，损害被代理人的利益，就构成了代理权的滥用。

代理权的滥用须具备以下条件：（1）代理人有代理权。滥用代理权是以代理权的存在为前提的，没有代理权，就不可能发生代理权滥用。（2）代理人实施行使代理权的代理行为。代理权的滥用是行使代理权有违代理宗旨的行为，只有代理人行使代理权，才会发生代理权的滥用。（3）代理权的行使违反代理权的行使原则，有损被代理人的利益。

（二）代理权滥用的主要形态

代理权滥用的形态，主要包括自己代理、双方代理、代理人与第三人恶意串通等。

自己代理又称对己代理，是指代理人以被代理人的名义与自己实施代理行为。代理人实施代理行为，应与相对人从事民事活动，双方达成意思表示一致。但在自己代理中并不存在相对人，也没有代理人与相对人意思表示的一致，而只有代理人自己的意思表示。可见，在自己代理的情况下，代理人出于自己利益的考虑，往往会损害被代理人的利益，自己代理一般是无效的。但在以下两种情况下，自己代理可以有效：一是使被代理人纯获利益的，二是交易习惯允许的。

双方代理又称同时代理，是指代理人同时代理双方实施同一代理行为。在双方代理中，实际上只有代理人一人的意思表示，既谈不上合意，也难以顾及双方的利益，往往会损害某一方的利益，因此双方代理也是代理权的滥用。但是，如果双方代理符合商业惯例，或者经双方许可的，双方代理可以是有效的。

代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的，是恶意串通的无效民事行为。由于代理人实施代理行为应维护被代理人的利益，而代理人与第三人串通严重违背了代理的宗旨，因此代理人与第三人恶意串通的行为，属于代理权的滥用。代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三节　无权代理

一、无权代理的概念

无权代理，是指行为人没有代理权而以被代理人的名义与相对人从事民事活动的现象。无权代理有广狭二义。广义的无权代理，是指行为人无代理权而以被代理人的名义实施代理行为，主要包括两种情形：（1）行为人无代理权而以被代理人的名义与相对人从事民事活动，但行为人与被代理人之间的某种关系的存在，足以使相对人相信行为人有代理权。此种情形称为表见代理。（2）行为人没有代理权，也没有使相对人相信其有代理权的客观事实，却以被代理人的名义而为代理行为。此种情形称为狭义无权代理。无论是狭义的无权代理还是表见代理，均具有以下特点：

第一，行为人以被代理人的名义从事民事活动。在无权代理中，行为人以被代理人的名义从事民事活动，符合代理的外部表征。若行为人不是以被代理人的名义从事民事活动，则不成立无权代理。

第二，行为人没有实施代理行为的代理权限。由于无权代理的成立前提是行为人没有代理权，因此只有行为人没有以被代理人的名义从事民事活动的代理权时才发生无权代理。无权代理的发生有三种情形：（1）行为人自始没有代理权；（2）行为人有代理权，但其所为的行为超越代理权；（3）行为人原有代理权，但代理权已经终止。

第三，无权代理的行为并非绝对不能发生代理的法律后果。尽管行为人没有代理权，但其以被代理人的名义与相对人所从事的民事活动未必一定损害被代理人和相对人的利益，因此为了维护被代理人、相对人的利益，以及维护交易安全和保护善意第三人的利益，法律并没有规定无权代理为无效民事行为，而是将狭义无权代理规定为效力待定民事行为，将表见代理规定为直接发生有权代理的法律后果。

二、狭义无权代理

狭义无权代理，是指行为人没有代理权，也没有足以使相对人相信其有代理权的客观事实，而以被代理人的名义与相对人从事民事活动所为的代理。狭义无权代理行为实施后，在被代理人与相对人、行为人与相对人、行为人与被代理人之间均发生一定的关系。

（一）被代理人与相对人之间的关系

无权代理行为属于效力待定民事行为，其是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否追认。若被代理人追认了无权代理行为，该行为即发生有权代理的后果，对被代理人发生效力；反之，若被代理人没有追认无权代理行为，则该行为对被代理人不发生效力。

无权代理行为在被代理人未表示追认前，因其效力不确定而不利于相对人，故法律赋予相对人以催告权和撤销权。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。在被代理人追认之前，善意相对人有权以通知的方式撤销其与行为人所为的无权代理行为。

（二）行为人与相对人之间的关系

在被代理人不追认无权代理行为时，无权代理的行为人应向相对人承担民事责任。此处的民事责任可以是行为人履行其与相对人之间设定的权利义务，也可以是行为人向相对人承担赔偿责任。

（三）行为人与被代理人之间的关系

在被代理人未追认无权代理行为时，若该行为是为了使被代理人的利益免受损害而实施的，则行为人与被代理人之间可发生无因管理关系；若该行为损害了被代理人的利益，则其行为可构成侵权行为，行为人应向被代理人负赔偿责任。若第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

三、表见代理

（一）表见代理的构成

表见代理是指行为人无代理权而以被代理人的名义实施代理行为，但有足以使相对人相信行为人有代理权的事实和理由，从而发生与有权代理相同法律后果的一种无权代理。一般而言，表见代理的构成须具备以下条件：

第一，行为人没有代理权而以被代理人的名义进行民事活动。表见代理属于无权代理，因此只有行为人没有代理权才能产生。同时，在行为人没有代理权的情况下，行为人须以被代理人的名义进行民事活动，才能构成表见代理。

第二，行为人与相对人之间的民事行为具备生效要件。在表见代理中，被代理人应承担行为人与相对人所为民事行为的法律后果，因此只有在行为人与相对人之间的民事行为具备生效要件时，才发生表见代理。

第三，客观上存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实。表见代理的实质在于，行为人无代理权而又表现为有代理权，因此被代理人与行为人之间虽无代理权的授予，但从外表上看行为人有代理权，即客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实时，才能发生表见代理。

第四，相对人主观须为善意。所谓相对人为善意，是指相对人与行为人实施民事行为时不知道或不应当知道行为人无代理权。只有在相对人为善意时，法律才有对其加以保护的必要。若相对人为恶意，即知道或应当知道行为人无代理权，而仍与之为民事行为，则不能成立表见代理。

（二）表见代理的效力

依照《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，表见代理发生与有效代理相同的效力，即行为人所为的代理行为的后果直接由被代理人承受。被代理人承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

第四节　代理的终止

代理的终止，是指代理人与被代理人之间的代理关系消灭。代理终止后，代理人的代理权全部消灭。因代理权发生的根据不同，代理终止的原因也存在差别。

一、委托代理的终止

依照《民法通则》第69条的规定，发生下列情形之一的，委托代理终止：

第一，代理期间届满或者代理事务完成。若被代理人授权时明确限定了代理的期间或代理的事务，则于代理期间届满或代理事务完成时，委托代理终止。

第二，被代理人取消委托或者代理人辞去委托。取消委托或者辞去委托为单方行为，以取消或者辞去的通知到达对方时生效。因取消委托或者辞去委托而给对方造成损失的，有过错的一方应当承担民事责任。

第三，代理人死亡。代理是代理人取得的一种法律资格，具有人身属性，不能转移给他人，因此代理人死亡时，代理终止。在被代理人死亡时，代理一般也归于消灭，但因代理人代理的事务可以由他人继受，为维护被代理人的继承人的利益，在特定情况下，被代理人死亡的，代理并不终止。被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予以承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

第四，代理人丧失民事行为能力。在代理中，代理人应独立为意思表示，因此若自然人为代理人的，则代理人应具有完全民事行为能力。若代理人丧失了民事行为能力，则不具有为代理人的资格，因此代理应终止。

第五，作为代理人或者被代理人的法人终止。法人终止，即失去了民事主体资格，并且不发生继承问题。因此法人不论是代理人还是被代理人，在其终止时，代理也随之终止。

二、法定代理和指定代理的终止

依照《民法通则》第70条的规定，发生下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

第一，被代理人取得或者恢复民事行为能力。法定代理和指定代理存在的原因都是被代理人不具有完全民事行为能力。因此，在被代理人取得或者恢复民事行为能力时，便无存在法定代理或者指定代理的必要，代理应终止。

第二，被代理人死亡或者代理人死亡。被代理人死亡或代理人死亡的，代理关系的主体归于消灭，代理无继续存在的必要和可能，因而法定代理和指定代理应终止。

第三，代理人丧失民事行为能力。代理人不论因何原因丧失民事行为能力，均不具有为代理人的资格，代理当然终止。

第四，指定代理的法院或者其他指定单位取消指定。因为指定代理的代理权来自指定，所以法院或其他指定单位取消指定的，指定代理也就消灭。

第五，由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。由于法定代理是因监护关系的存在而发生的，因此监护关系消灭，法定代理也就终止。

理论思考与实务应用

一、理论思考

1.简述代理制度。

2.试述再代理关系。

3.代理权的滥用有哪些情形？

4.狭义无权代理有何效力？

5.简述表见代理的构成条件。

二、实务应用

（一）案例分析示范

1.案例陈述

某超市委托甲到某农场采购燕麦。当甲看到该农场玉米价廉物美，又提出为超市再买玉米若干。农场方面未问甲的代理权限，就签订了合同。事后，农场方将情况电邮给超市方，并表示如果在3天内未接到超市方拒绝该玉米买卖合同的表示，即办理代办托运手续。

2.思考问题

如果在3天内，超市没有任何表示，对于农场代办托运的玉米，超市必须接受吗？

3.参考答案

超市可根据自己利益决定是否接受玉米。因买卖玉米的合同属无权代理引起的效力待定行为，所谓的“被代理人”超市有权选择是否追认。相对人农场行使了催告权，但其催告的内容与法不符。超市无须在3天内就是否作出明确表示，若其未作表示的，依法视为拒绝追认。

（二）案例分析实训