一、未成年人监护制度概述
（一）关于未成年人监护的概念
首先，关于监护的概念学界有多种认识。通说认为监护是为意识能力或行为能力有欠缺者提供的保护制度。在监护法律关系中，至少存在四个方面的法律关系：一是监护人与被监护人之间的法律关系。这是监护关系的核心。二是基于监护核心关系产生的监护人与不特定第三人之间的关系。在这层法律关系中，监护人代替被监护人作为或不作为，履行监护职能，不特定的第三人负有不得干涉、妨碍的义务。三是国家与被监护人之间的法律关系。这是现代监护制度不可或缺的关系。随着家庭救济功能的衰退，国家的救济与保障功能日益凸显，监护已不仅仅限于亲属监护和家庭监护，需要公权力的介入进行干预监督。因此，在这层法律关系中，国家承担着对被监护人监护的职责（监督监护人和代位监护）。四是监护人与被侵权人之间的法律关系。在这层法律关系中，由于监护人没有尽到职责，导致被监护人实施了侵害行为，并给他人造成损害，监护人应对被侵权人承担相应的责任。
因此，我们认为，现代社会下的未成年人监护是指在国家干预监督下，由未成年人的父母以及其他与未成年人有亲属关系的特定第三人、社团组织、行政机关等对未成年人的人身和财产等其他合法权益进行照顾、扶助和保护的制度。
关于未成年人监护制度，大陆法系和英美法系国家的规定略有不同，但目的都是保护未成年人的合法利益。大陆法系许多国家区分亲权制度和监护制度以实现对未成年人的保护。罗马法时代，无论“有夫权婚姻”或“无夫权婚姻”，其父母、子女间均发生血亲关系。子女对父母有尊敬的义务，父母对子女有惩戒的权利。父母、子女彼此互负抚养的义务，双方都可享受“能力利益”。父母可以用遗嘱指定子女的监护人，但是法律规定应当得到法官的批准。[9]
此外，罗马法对监护的种类、监护人的资格、监护人的辞职和撤职、监护人的职责以及监护的终止都做了较为详细的规定。如罗马法将监护区分为未适婚人的监护[10]和女子监护[11]。其中未适婚人的监护种类主要有[12]：（1）法定监护：这种监护与继承发生直接的联系，原则上是由被监护的法定继承人担任。有三种：①法亲监护，即宗亲监护，由族亲中亲等最近者承担，无族亲时由宗亲担任监护人。②恩主监护，指恩主及其子对被解放的未达适婚年龄的奴隶及其子女的监护。③家长监护，指家长对被解放的子女的监护；家长解放子女，消灭家长权而取得买主权，其所处地位即等于恩主。（2）遗嘱监护，罗马的法学家认为，家长对情况最了解，知道由谁担任未适婚子女的监护人最符合子女的利益。《十二表法》规定，遗嘱监护优于法定监护，有遗嘱监护人的，法定监护人就不再任职。（3）官选监护，指在无遗嘱监护人或法定监护人时，由大法官等选定监护人。官选监护的设置，须由利害关系人申请，而不是由长官以职权任命。利害关系人包括未适婚者本人、亲属甚至朋友。（4）信托监护，是指与家长通谋的解放家属的买主对被解放的家属的监护。在优帝一世时，信托解放制度已经废除，唯解放之子对被解放者仍保留信托监护人的名义。
英美法系国家采用大监护的概念，不区分亲权和监护，将亲权和监护合而规定。不过，日耳曼法中的亲权与罗马法上的亲权含义有别。日耳曼法上的亲权则有保护权利之意，而罗马法上的亲权有支配权利之意。近代各国民事立法更多偏向日耳曼法的规定，将罗马法上亲权为父权之一种转为父母双方共同享有，将亲权的单向权利内涵转为权利义务的综合内涵，将亲权从传统的支配权利转向现代的保护权利。[13]
我国现行立法上关于未成年人的监护也是包含监护和亲权。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第16条第1款明确规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”《中华人民共和国妇女权益保障法》第49条规定：“父母双方对未成年子女享有平等的监护权。父亲死亡、丧失行为能力或者有其他情形不能担任未成年子女的监护人的，母亲的监护权任何人不得干涉。”《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第27条第1款：“父母是未成年子女的监护人。”鉴于从1986年《民法通则》颁布至今此概念已为社会公众所熟知，且近年来大陆法系有的国家对亲权的限制立法有所加强：如日本，改造了亲权丧失宣告制度，导入亲权临时限制制度和部分限制制度，以子女的福祉为中心来设定亲权限制的要件变更，等等。还有的国家已转而用“父母照顾”代替“亲权”。如德国，“亲权”的概念为“父母照顾”的概念所取代。[14]这从德国民法典第四编亲属法第五节对于父母子女权利义务的规定可以看出。因此本研究的“未成年人监护”亦采用大监护的概念，其内容涵盖亲权和监护的内容。
需要指出的是，近些年来用“父母责任”一词代替“亲权”和“监护”已成为一种趋势。除德国之外，1983年英国有一份研究报告指出[15]：也许对于父母儿童关系进行诠释的最好的法律模型就是信托。对于父母、子女关系而言，信托的目的在于促进儿童的利益。如果父母失职了，则不论何种原因，受益人可以因他们的过失为依据提起解除受托人责任的法律诉讼。英国1989年儿童法第三节第一小节S.3（1）对“父母责任”定义为[16]：法律所规定的，父母对儿童及其财产所具有的所有权利、义务、权力、责任和职权。负有父母责任的人不得放弃或转让该责任的任何部分，但是，他可以就该责任的部分或全部安排由一个或多个他人来共同完成。父母责任的实施可以通过父母间的协议或法院的裁决而予以减损或取消。该法采用“父母责任”目的是说明儿童是接受履行义务的对象而非权力的施受者。[17]英国著名的Gillick v.West Norfolk and Wisbech Area Health Authority案例，针对父母权利的评论充分体现了这样的观点：“授予父母对儿童的控制权不是为了父母本身的利益。父母权利的存在是为了儿童的利益，而且也只有父母针对儿童履行他们的职责时，父母权利的存在才是正当的。”[18]
1995年澳大利亚《家庭法改革法》“监护”一词也为“父母责任”这一术语替代了。“父母责任”成为“亲权”的上位概念。“亲权”不再是父母本身所享有的固有权利，亲权之权源乃在于亲职。[19]有研究者指出：“父母责任”这个新的词汇所传达出的信息是，把父母在儿童之上的“权利”变为对儿童应负的“责任”。[20]“父母责任”不是“装点门面的新命名”，而是改变了以往父母、子女关系法的价值取向和思路。[21]可见，在现代相关国家亲权立法中，亲权一词已具有较为浓厚的义务色彩，亲权已由原来父母对子女的控制、统治关系变成为以父母照顾监护子女为主的法律关系。也就是说，亲权的宗旨和价值已在社会发展中发生变化，历史范畴的亲权已不可逆转地归入到社会范畴的未成年人监护。[22]
因此，我们建议可不再单独区分监护与亲权，但关于未成年人监护制度中的内容必须涵盖亲权（父母、子女权利义务关系）的内容。在可能的情况下，采用“父母责任”的概念，以强化父母的责任意识，实现未成年人利益最大化。
（二）关于未成年人监护的性质
未成年人监护，从本质上说是一种父母责任，虽然也有父母权利的体现，但权利的终极目标在于实现未成年人的利益，因为在儿童利益面前，一切其他因素都退居其次。[23]早期塞尔维将对人的监护定义为“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的，由市民法所赋予的权力。”[24]其实已明确监护是一种保护。随着后世的发展，关于监护性质的认识也逐渐趋向于是一种职责。
许多成文法国家，对监护均做了规定。虽然有的国家区分亲权与监护立法，有的国家采用大监护的概念，但丝毫都不影响对监护性质的认识。[25]从未成年人监护的法律关系看，可概括四方面法律关系为这二层法律关系：第一，监护人与被监护人之间的基础法律关系；第二，以被监护人为轴心的外部法律关系（含被监护人与第三人之间的法律关系；监护人与第三人之间的法律关系；国家对监护人的监督、扶助关系以及国家对被监护人的保护）。因此，就监护性质而言，监护除有身份属性外，更多体现为一种职责，是一种不得随意抛弃的法定职责。对此早在1998年就有研究者指出[26]：在完善我国监护制度时，立法应明确规定监护的性质，使之成为强制性的法律义务。除了有法律规定的正当理由并经履行法定程序，监护人不得任意推卸这一义务的承担。
关于未成年人监护的性质，在我国相关的法律规定中可以看出其具有“职责”的性质。如我国《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的。可以适当减轻他的民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）（1988年4月22日法办发〔1988〕6号）》（以下简称《民通意见》）第18条：“监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”第21条：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”《中华人民共和预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防未成年人犯罪法》）第20条第1款规定：“未成年人的父母或者其他监护人对未成年人不得放任不管，不得迫使其离家出走，放弃监护职责。”2017年3月通过的《民法总则》第34条第1款更是明确规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”这些规定意味着，监护既不是权利也不是义务，而是一种职责。因为权利可以抛弃，义务履行了也就无责任而言。
此外，关于未成年人监护的性质更多体现为一种职责，以实现未成年人利益为主旨的观点在许多国家的立法中有所体现。以法国、意大利、日本等国家为例。如《法国民法典》[27]第371-1条第1款规定：“亲权是以子女的利益为最终目的的各项权利和义务之整体。”《意大利民法典》[28]第316条第3、4、5款明确规定：“对于特别重要问题意见对立场合，父母各方，不需要某种方式，得提出认为比较适当的办法与裁判官商议。对于子女有发生重大损害危险场合，父母得采取紧急而不得拖延的处置。裁判官应征求父母及14岁以上场合子女的意见，对于子女及家族全体利益提出比较有益的决定。于意见的对立长期继续场合，裁判官关于每个场合都应考虑子女的利益，对于认为比较适当的父母的一方赋予其决定的权限。”第384条第1款规定：“监护裁判官，在监护人犯有懈怠的过失或滥用其权利或者被证明其权限的行使不适当或者即使对于与监护无关的行为亦不胜任或者已成为无资力时，得将监护人从其职务罢免。”
《日本民法典》[29]第834条第1款规定：“父亲或母亲有虐待或恶意遗弃的行为，另一方行使亲权又有明显困难或不适合，因而严重损害子女利益的，家庭法院可以根据子女、未成年人监护人、未成年监护监督人或检察官的请求，裁定该父亲或母亲停止亲权。”
《泰王国民商法典》[30]第1575条规定：“在任何事务中，如果亲权人的利益或亲权人的配偶或子女的利益与未成年人的利益相冲突，亲权人在为该事务之前必须得到法院的许可，否则行为无效。”也就是说，父母对未成年人具有职责和责任，而不是权利。
可见，设立未成年人监护制度是为了保护未成年人子女的利益。对于父母及其他监护人而言，更多的是一种法定的职责。此种职责的设定目的是保障未成年人利益，使未成年人更好地健康成长。法律禁止随意抛弃或侵害未成年人利益行为的发生。诚如《法国民法典》第376条规定：“亲权的任何抛弃，任何让与，均不发生效力，在以下确定的情况下依据判决而为时，不在此限。”《德国基本法》第6条也有类似的规定：“照料和教育子女是父母的自然权利以及最首要的义务；只有在有教养权者不尽教养义务或者子女基于其他原因而可能堕落的情况下，未成年子女才可根据某一法律的规定违背有教养权者的意愿而脱离家庭。”[31]
（三）关于未成年人监护的历史沿革
最初，监护的作用主要在于补充受监护人的能力。古罗马时期，设置监护的目的是保护家族的财产利益。此时的监护属于权力的范畴，有片面性。到了共和国末叶，罗马的经济有了很大的发展，家族制度崩溃，财产共有的观念逐渐消失，家长以遗嘱为子女指定监护人，已不以家族的利益为重，而以子女的利益为前提。这样，未成年人监护制度便由保护家族利益和法定继承人利益而变为保护被监护人的利益。同时，由于受希腊哲学的影响，认为法律应当保护弱者，监护成了一种社会公益性质的职务，不再完全是私人的事情，而受公诉保护。监护是一种经常性的职务，在无遗嘱监护人或法定监护人时，由大法官等选定监护人。由于监护成为公共职务，监护人没有法定事由不得拒绝任职或中途辞职。[32]
随着资产阶级革命的胜利和社会化大生产的发展，许多国家的立法开始对未成年人监护进行干预。在大陆法系中，法国通过修改民法典等形成以保护未成年人利益为核心的监护制度，如法典第411条第1款规定：“如果没有设置监护，监护法官将监护职责交由在社会救助儿童方面有管辖权限的公共行政部门负担。”德国也通过修改民法典的方式强化了国家责任，除前文提及的用“父母照顾权”代替“亲权”之外，德国民法典规定了在子女最佳利益和子女财产受到危害的情形下法院的措施；青少年福利局的法定官方监护；[33]有研究者[34]认为：德国以1979年修改《亲属照顾权新调整法》为核心，从保护未成年人利益的角度改革监护制度，尽可能实现亲属法的私法化，将亲权和监护建立在未成年人利益的基点上。
除此之外，英美法系国家也完成了对未成年人监护的转变，强调国家的干预。如美国有《统一父母法》《州际间家庭援助法》《儿童监护司法法案》等；英国有《家庭改革法》《儿童照料法》《儿童支持法》《儿童法》等。上文提到，由于儿童权利地位的提升，近年来英国立法已放弃使用“监护权”这一传统概念，使用“父母责任”的概念。根据MAGKAY LC勋爵向议会就《1989年儿童法令》所做的报告[35]：“父母责任”必须强调，过去那些认为儿童不过是父母的附属的观点已不复存在，父母权利的核心目的在于照看和抚养儿童，并负有义务使之成长为一个身心健康的成年人。这样看来，英国在强调国家干预的同时也强调“父母责任”，强调父母必须对子女尽职履责。对此，有学者指出[36]，英国法上“父母责任”即“一旦为人父母，终生负父母之责”。
未成年人监护制度的发展也体现在国际法律文件中。1948年《世界人权宣言》[37]第25条第2款规定“儿童有权享受特别照顾和协助。一切儿童，无论婚生或非婚生，都应享受同样的社会保护”。明确儿童应受特别保护。1959年11月联合国大会通过《儿童权利宣言》[38]。其在序言中明示：“鉴于儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护及照料，包括法律上的适当保护。”在原则二中明示：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”明确要求各国政府应以儿童的最大利益为首要考虑。这些宣言在一定程度上推动了儿童监护事务的发展。
1989年11月20日，第44届联合国大会第25号决议通过《儿童权利公约》[39]。这是第一部有关保障儿童权利且具有法律约束力的国际性约定。可以说是儿童权利保护发展的里程碑。我国政府于1991年申请加入，该公约于1992年4月2日对我国生效。《儿童权利公约》第3条规定：“1.关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。2.缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。”第18条第1款：“缔约国应尽其最大努力，确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。”《儿童权利公约》确立了儿童利益最大化等原则，也确立了父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。
1996年海牙国际私法会议通过了《关于父母责任和儿童保护措施的管辖权、法律适用、承认、执行以及合作公约》（以下简称《海牙私法公约》）。[40]《海牙私法公约》第1条第2款对父母责任进行了阐释：“为本公约的目的，‘父母责任’一词包含父母权力或确定父母、监护人或其他法定代理人与儿童人身和财产相关的权利、权力和责任的任何类似的权力关系。”第3条对监护权做了说明：“监护权，包括有关照顾儿童的权利、特别是确定儿童居所的权利以及包括在限定时间将儿童带离其惯常居所地的权利。”《海牙私法公约》诠释了父母责任和监护权。可以看出“父母责任”是一系列权利义务的集合体，是将“亲权”和“监护”的概念进行融合的一种表达方式。
2002年欧洲理事会发布《亲子关系确立及相关法律问题的原则》白皮书。该白皮书第18项原则指出：“父母责任是一系列权利和义务的结合，旨在确保儿童精神和物质上的利益，特别是：照料和保护、人身关系的保持、教育、法律事务的代理、决定儿童的住所、管理财产。”第20项原则第3款规定：“根据主管机关的裁定，在法律规定的某些情形下，父母双方以为的第三人可以行使部分或者完全的父母责任以补充或者替代父母。”[41]从该白皮书中看出，“父母责任”一词含义广泛。父母责任的主体是父母，父母对儿童权利义务并没有发生实质性的变化。从某种意义上说，父母对子女的养育是一种自然的规则。洛克认为：“为了补救这种直到成长和成年才能去掉的身心不成熟的缺陷，亚当和夏娃以及他们之后的所有父母根据自然法具有保护、养育和教育他们所生的子女的责任。”[42]
2003年，欧盟制定了《关于婚姻及父母责任事项管辖权和判决承认和执行条例》。在该条例第2条（7）规定：“父母责任”是指由发生法律效力的判决、司法或协议赋予具有法律人格者对有关儿童人身或财产的权利和义务的总称。[43]由此可看出，在欧盟范围，“父母责任”一词得到其立法机关的认可。从近年的国际法律文件看，“父母责任”的概念得到相关国家立法的认可。从语词上看，父母责任更直接反映父母及其他监护人对未成年子女的照顾和保护关系的本质，更能体现未成年人作为民事权利主体的法律地位，也更有利于全面保护未成年人。
综上所述，未成年人监护制度在其历史发展过程中显示出如下特点：对未成年人利益保护的目的明确，以保护未成年人身心健康成长和财产利益为目的；未成年人监护逐步从私人事务向公共事务转变；公权力介入未成年人监护制度中，国家干预制度成为对父母（家庭）监护的有力补充与督促；在未成年人监护制度中强化父母责任。