第四节　需要明确的几个概念

一、矿产资源

矿产资源最初是作为地质学上的概念而为人熟知的。当前具备国际范围认可的含义界定由美国地质调查局（U.S.Geological Survey)于1976年发布。“矿产资源（mineral resources)是指天然赋存于地球表面或地壳中，由地质作用形成，呈固态、液态或者气态的具有当时经济价值或潜在经济价值的富集物。”[37]地质学上对于矿产资源的认识既包括已经发现的矿产，同时也将尚未发现但可能存在的矿产纳入其中。

矿业立法作为规制矿产资源开发的专业立法，深受地质学对于矿产资源含义理解的影响。由于矿产资源种类的超大含量，适用矿种的范围界定成为矿业立法的首要任务。通常来讲，“类型化+列举”并辅以兜底条款的模式选择受到诸多立法例的青睐。例如，美国联邦公有土地蕴含的矿产资源被类型化为可标定矿产资源，可租赁矿产资源以及可出售矿产资源，并分别适用不同的法律，且由各法以列举的形式进一步说明。《日本矿业法》第3条即以举例的方式就“适用矿物”进行了说明。[38]我国台湾地区的“矿业法”，[39]亦在第3条以“本法所称之矿，为下列各矿”对适用于矿业法的60类矿种进行了点名，同时以“其他经行政院指定之矿”作为应对新生矿种的兜底条款。[40]

具体到我国的矿业立法，1994年颁布的《矿产资源法实施细则》明确规定“矿产资源是地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”，并将矿业立法范畴内的矿产资源分为能源矿产、金属矿产、非金属矿产和水气矿产四个大的类别。针对新发现矿种的处理，则由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。[41]

需要说明的是，本文讨论的矿产资源是能够适应市场化改革，并以市场机制作为资源配置决定作用的矿种。需要特别的立法或者政策制定突出权利配置规则的矿种不属于本文的讨论范围。例如，国家基于战略需要特别管制的稀土、铀等矿种。

二、矿业权

矿业权是我国法律研究中极具争议的术语。具体可能是如下两个方面的原因：其一，国内研究对于矿业权的认识处于多观点并存的论证阶段。其二，比较法考察中根植于不同矿业立法体中的术语均以“矿业权”进入当前的研究之中。

“探采合一”与“探采分离”的不同制度设计范畴内，矿业权的意义截然不同。当前国内研究对于比较法资料的处理，尤其是英文资料中mineral rights或mining rights往往翻译为矿业权或采矿权。而以mineral rights为中心展开的claim（开采申请)、exploration permit（勘查许可)、license（许可证)、exploitation concession（特许制)、leases（租赁)等术语的理解远非一个“矿业权”那么简单。例如，澳大利亚矿业法的权利配置主要由探矿权（exploration tenements)、采矿权（production/mining tenements)以及与矿业权有关的其他权利（other miscellaneous tenements)构成。[42]具体到日本矿业法，矿业权则由钻探权和采掘权构成，从具体的内容设置着眼，似乎分别对应我国矿业立法中的探矿权与采矿权。[43]我国台湾地区“矿业法”中矿业权的理解则相对容易，“矿业法”直接将矿业权界定为“探矿权或采矿权”。[44]此外，美国法中依据排他性将探矿权分为排他性探矿权和非排他性探矿权（unpatented mining claim)。[45]当前矿业权研究在比较法资料的考察中，对于矿业权的理解需要以特定的矿业立法体制作为制度背景，简单地局限于“矿业权”一词可能引起不必要的误解。就本文而言，涉及比较法内容的章节对于相关立法例中专业术语的描述需要以具体制度背景作为理解的基础，其中术语至少在初次出现时会配有英文中的原词表达。

本书矿业权这一术语的使用，仅为论述之方便而采用，并不代表笔者认同矿业权属于探矿权与采矿权上位概念的判断，更不涉及矿业权作为探矿权与采矿权上位概念的共性讨论，仅为约定俗成方便使用而已。[46]我国现行的矿产资源法并没有“矿业权”的用法，矿业权多被用作矿业权理论研究中的学术术语，这种约定俗成也得到作为地质矿产主管部门的规范性文件的确认。本书中，没有特别说明，“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权”，反之亦成立。

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[1]参见《中国的矿产资源政策》（白皮书)，国务院新闻办公室2003年12月23日发布，资料来源于国土资源部网站，2017年11月13日访问。

[2]Barton，B.The History of Mining Law in the US，Canada，New Zealand and Australia，and the Right of Free Entry.

[3]古罗马一般由富有的骑士阶层组成开矿、采盐等商业社团，如金矿社、银矿社或采盐社等。具体参见：[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第39-40页。

[4]Eva Liedholm Johnson，Mineral Rights Legal Systems Governing Exploration and Exploitation，Kungliga Tekniska högskolan，2010，pp.303-319.

[5]Christopher McGrory Klyza，Who controls public lands？mining，forestry，and grazing policies，1870-1990.Chapel Hill，NC：University of North Carolina Press，1996，p.28.

[6]当金矿被发现时，加利福尼亚名义上仍然属于墨西哥的领土，但实际处于美国的控制之下。

[7]Barry Barton.Canadian law of mining.Calgary：Canadian Institute of Resources Law，1993，pp.115-116.

[8]Thomas Wälde，Mineral Development Legislation：Result and Instrument of Mineral Development Planning.Natural Resources Forum，May1988，pp.175-180.

[9]张璐：《〈矿产资源法〉修改中的“权证分开”问题研究》，载《甘肃政法学院学报》2010年第11期，第65页。

[10]其实，通过国家层面的立法保护环境已经具有很长的历史，环境保护的概念发端于1872年美国第一个国家公园（黄石公园)，欧洲在1900年代开始出现该类立法。

[11]关于中国古代矿业立法的详细考察，参见傅英：《中国矿业法制史》，中国大地出版社2001年版。

[12]傅英：《中国矿业法制史》，中国大地出版社2001年版，第34-36页。

[13]梁明哲：《立法思想与实践的闪光——就新中国矿业法制史访中国国土资源经济研究院副院长付英》，载中国国土资源网，2014年2月12日访问。

[14]1986年《矿产资源法》颁行之后，江平老师接受当时地质矿产部的委托，带领数名研究生着手进行新中国成立以来对矿业权法律制度的第一次全面系统研究，并于1991年主持出版了《中国矿业权法律制度研究》。故而，笔者以1991年作为我国矿业权法学研究的起点，至今20年有余。

[15]矿业权这一用语本身的科学性已受到质疑。若将矿业权视为探矿权和采矿权的上位概念，容易忽略和掩盖探矿权和采矿权的本质区别。探矿权更是因为勘查结果的不确定性而难以融入物权法体系。不论《矿产资源法》抑或行政法规，矿业权都没有作为法律术语存在。直到2000年官方规范性文件之中才出现“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权”的界定。参见：国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》第3条。

[16]参见郗伟明：《矿业权法律规制研究》，法律出版社2012年版，第154-155页。相关文献，还可参见江平主编：《中国矿业权法律制度研究》，中国政法大学出版社1991年版；魏铁军：《矿产资源法律改革初步研究》，中国地质大学博士学位论文，2005年；崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第182页；李显冬：《溯本求源集——国土资源法律规范系统之民法思维》，中国法制出版社2012年版，第498-499页。

[17]关于矿业权的概念与性质的研究，已经异化为一种“纯游戏”或“纯兴趣”的学术研究趋向。各说多故步自封于概念与性质的争议，在具体制度的设计与探索方面却止步不前，难以为矿业立法与实践提供更为有益的支持。

[18]2007年物权法颁布施行后，矿产资源法研究出现了物权法的转向，即物权法对于矿产资源法的影响以及二者之间的对接成为矿业权研究新的增长点。矿业权研究的专著、期刊以及博硕士学位论文都关注到矿业权研究中的物权法面向。其中，中国人民大学刘欣博士2008年的博士学位论文直接以“物权法背景下的矿业权法律制度探析”作为论题展开研究。另外，需要说明的是，王利明教授对于矿业认识在术语的选取之上经历特别法上的物权，到特许物权，再到准用益物权的变化。对于其中内涵，王利明教授认为并无明显的差异，并指出“学理上，准用益物权又称为准物权、特许物权、特别法上的物权、非典型物权、特别物权等，是指权利人通过行政特许的方式所获得，对于海域、矿藏、水流等自然资源所依法享有的占有、使用以及收益的权利”。参见王利明：《物权法论》（修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第786-787页；王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第90页。王利明：《物权法研究》（第三版)，中国人民大学出版社2013年版，第1027页，第1046-1048页。

[19]对于当前矿业权研究的各说以及出处参见后文第三章就国内理论的梳理部分。

[20]传统的民法理论涉及矿业权的研究仅仅作为用益物权、准物权或者自然资源物权等理论的边角余料。也有部分研究仅仅局限于矿业法律体系、概念以及性质等问题的讨论。相对而言，具体问题的针对性不足。中国政法大学国土与资源法研究中心对于矿产资源法的修改的意见集中于九大方面，包括“现行矿业法体系、矿业权、矿业权市场、矿业税费、矿山环境、外资进入、矿地使用、压矿以及矿政管理”，讨论更加深入。参见李显冬：《“中国矿业法修订”研究课题建议书（节选)》，载《资源与人居环境》2007年第21期，第20-25页。

[21]刘欣、肖先华：《对〈矿产资源法〉修改的建议》，载《国土资源通讯》2009年第3期，第41-46页。该文呼吁，“要避免将矿产资源国家所有权视为私权或者混同于一般物之所有权，有学者惯于套用民法原理和物权法规则来解释矿产资源这种特别的物，将矿产资源所有权视为民事权利或者普通的私权，则必然误入歧途，不仅有损于矿产资源所寓含的国家主权权益或者全民利益，而且国家的矿产资源行政管理权包括宏观调控等职能也会遭到贬抑，从而影响国家的经济政治体制的正常运行”。

[22]张明鑫：《最新矿业权评估转让制度规定及相关数据参数与招拍挂管理工作全书（一)》，中国土地出版社2008年版，第12页。

[23]报告编委会：《2011中国矿产资源报告概要》，载《国土资源情报》2011年第11期，第2页。

[24]关于中国去年能源消费总量超美国的详细报道，资料来源新京报网财经版，2014年5月28日访问。

[25]董慧凝、尤完：《论资源制约及资源导向的循环经济》，载《财经问题研究》2007年第9期，第15页。

[26]魏铁军：《矿产资源法律改革初步研究》，中国地质大学博士学位论文，2005年。

[27]《让市场在资源配置中起决定性作用——谈贯彻落实十八届三中全会精神推进矿业科学发展》，资料来源中国矿业报网，2014年3月19日访问。

[28]《国土资源部举行三中全会精神宣讲大会》，资料来源中国矿业报网，2014年3月10日访问。

[29]2002年11月27日晚，中国政法大学老校礼堂，中国政法大学民商经济法学院和上海法律与经济研究所联合举办“江平与吴敬琏：市场经济与法治的对话”学术活动。

[30]刘武俊：《在市场经济领域彰显法治力量》，载《人民法院报》2012年5月26日，第002版。

[31]江平：《完善市场经济法律制度的思考》，载《中国法学》2003年第1期，第7页。

[32]龙卫球：《民法基础与超越》，北京大学出版社2010年版，第101页。

[33]姚建宗：《中国特色社会主义新时代法治建设的实践行动纲领——中国共产党十九大报告的法学解读》，载《法制与社会发展》2017年第6期，第5-20页。

[34]江平：《重大改革于法有据与新问题》，载《炎黄春秋杂志》2014年第12期，第6-8页。

[35]龙卫球：《法治进程中的中国民法——纪念〈民法通则〉施行20周年》，载《比较法研究》2007年第1期，第103页。

[36]当前，国土资源部地质勘查司2005年组织编写的《各国矿业法选编》是矿业立法研究的主要比较法资料。根据笔者有限的阅读范围，当前的矿产资源法研究中比较法层面的资料来源主要是国土资源部地质勘查司2005年组织编写的《各国矿业法选编》，甚至到了严重依赖的程度。作为大陆法系矿业立法标杆的德国《联邦矿山法》尽管没有汉译本，仅由中国政法大学2010届博士研究生周小勇在其《矿业权的法学构想——从公私法二元区分及其互动的视角分析》的博士学位论文中有部分介绍，而英美法系中的美国矿业立法的经典代表也缺乏最为基本的介绍。笔者看来《各国矿业法选编》确实对于我国矿产资源法的研究以及矿业权理论的研究具有积极的意义。但可能的问题是：《各国矿业法选编》仅仅是各国法条的汇编与整理，依靠有限的法条规定无法实现比较法意义之上的研究，甚至仅仅流于单纯意义之上的法条对比，无法从立法背景、立法模式、制度变迁等更为宽广以及深入的层面为比较法研究提供充分的材料支撑，可能对于法条理解的差异会导致国外的有益经验误读。

[37]张钦礼等：《采矿概论》，化学工业出版社2009年版，第6页。

[38]参见：《日本矿业法》第3条。

[39]需要说明的是本文基于研究的需要可能涉及“中华民国矿业法”以及台湾地区、大陆地区等具有一定政治敏感性的用语。如此使用完全是基于材料完整性以及论述的准确性考虑，切勿做任何具有政治倾向的过分解读。另外，本文“大陆地区”或者“我国台湾地区”的使用实在是因为如果不加以区分，可能会引人误解，但可以确定的是不具有任何违反“一个中国原则”的政治倾向。

[40]参见：我国台湾地区“矿业法”第3条。

[41]参见：国务院颁布的《矿产资源分类细目》。

[42]王清华：《澳大利亚矿业权授予和转让制度及对我国相关立法的借鉴意义》，载《河北法学》2011年第6期，第154页。

[43]《日本矿业法》第5条规定：“本法律谓之矿业权，系制在业经登记注册的特定土地区域内，采掘及获得业已登记注册的矿物及该矿床中伴生的其他矿物的权利。”但该法第11条规定“矿业权分为钻探权与采掘权”的表述似乎产生了逻辑之上的瑕疵。依据第5条规定似乎矿业权的定义更符合采掘权的基本意思。此处，笔者不敢轻易地质疑日本矿业法规定的逻辑严密性。主要因为日本矿业法的引介至今停留于法条的基本规定，对其中制度的构成介绍则尚属薄弱。笔者不具备日语研究能力，对该点着实没有办法进一步考证。

[44]参见：我国台湾地区“矿业法”第4条之规定。

[45]美国1872年通用矿业法（the General Mining Law of 1872)规定，任何人在公有土地之上标定有价值的矿产资源后，即可获取受法律保护的非排他性采矿请求权，当然权利人也可以依据法定程序将之转换为排他性的探矿权或者采矿权。

[46]建立于“矿业权属于探矿权、采矿权上位概念”之上的批评不适用于本文。参见郗伟明：《当代社会化语境下矿业权法律属性考辨》，载《法学家》2012年第4期，第91页。