第六节 中国国际私法的历史
一、中国国际私法立法史
唐朝（公元618年至公元907年）是中国封建社会的鼎盛时期，国力强盛，经济文化繁荣，对外交往密切频繁，唐朝京城长安更是当时亚洲乃至世界的大都市，有很多外国人在此经商或学习。为调整各种具有涉外因素的法律关系，唐朝统治者在《永徽律（名例章）》中作了如下规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”[70]而在欧洲，直至1756年的《巴伐利亚法典》中才第一次有了成文的冲突法规范。但是，长达两千余年的闭关自守、夜郎自大的封建专制统治，窒息了对外经济、文化交往的发展，使得中国国际私法立法与理论自唐朝后一直落伍于世界先进国家。宋、元、明各朝，国际私法领域一般都沿用唐代旧制，没有多少发展。1840—1842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。在一些不平等条约中，虽有类似法律适用的规定，但均在于排除中国法律的适用。例如，根据1858年《中英天津条约》第15—17条的规定：凡英之间的案件，不论刑民，均由所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人的案件，两国会审。这时，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法。
直至北洋军阀统治时期，迫于人民的反帝斗争和爱国人士的呼吁，北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法——《法律适用条例》。[71]该条例共7章27条，与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。后来南京国民政府于1927年命令暂准援用该条例，直至1953年台湾当局颁布新的“国际私法”。
中华人民共和国成立后，人民政府废除了包括《法律适用条例》在内的国民政府的全部法律，开始建立社会主义的法律体系。但是，由于极“左”思潮和“法律虚无主义”的冲击，新中国的国际私法更不被重视。只是到了中国共产党十一届三中全会确定改革开放政策以后的20世纪80年代，中国才开始着手国际私法的立法工作。目前，中国国际私法规则已初具规模，渐成体系，其中不少制度，甚至在国际上亦颇为先进。下面择要介绍[72]：
（1）规定外国人民事法律地位方面。此类规范主要有1982年《宪法》第18条关于允许外国法人和个人来华投资的规定和第32条关于保护在华外国人合法权益的规定；1979年颁布、2016年修订的《中外合资经营企业法》第1、2条；1983年颁布、2014年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第2条；1982年颁布、2011年修订的《对外合作开采海洋石油资源条例》第3、4条等；1984年颁布、2008年修订的《专利法》第18、19条等；1982年颁布、2013年修订的《商标法》第17、18条等；1993年颁布、2013年修订的《公司法》第11章的有关规定。
（2）冲突法方面。在《民法通则》颁布前，中国的冲突法立法屈指可数，只有1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项办法》中关于此种结婚必须遵守中国婚姻法的规定；1983年颁布、2014年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第12条；1985年颁布的《继承法》第36条和《涉外经济合同法》第5条等。1986年《民法通则》中的冲突规范规定在第八章自第142条至第150条之中。此外，最高人民法院还于1988年印发了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，就涉外民事关系的法律适用作了18条解释（第178—195条）。最高人民法院2005年印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》[73]、2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已于2013年2月被废止）对涉外民事或商事合同的法律适用作了比较全面的规定。在1992年颁布的《海商法》（第14章）、1995年颁布的《票据法》（第5章）和《民用航空法》（第14章）及1999年颁布的《合同法》（第126条）中，均有关于冲突规范的规定。
值得注意的是，2010年10月全国人大常委会通过了《涉外民事关系法律适用法》。该法是一部比较完善和先进的国际私法典，共8章52条，自2011年4月1日起施行。该法具有如下优点和特色：
第一，该法在结构上将“人法”部分即“民事主体”“婚姻家庭”和“继承”等三章置于“物法”“债法”之前，体现该法坚持以人为本，强化人的主体性和权利，且优化了立法体系结构。
第二，第一次将大部分冲突规则集中规定在同一部单行法律中，顺应了当代国际私法的发展潮流，基本完成了我国冲突规则的系统化和现代化。
第三，采用最密切联系原则作为对法律未作规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原则”，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。
第四，赋予了当事人意思自治原则突出地位。除了传统的合同领域（第41条）外，该法允许当事人选择法律的领域包括：委托代理（第16条）、信托（第17条）、仲裁协议（第18条）、夫妻财产关系（第24条）、协议离婚（第26条）、动产物权（第37、38条）、侵权责任（第44条）、不当得利和无因管理（第47条）、知识产权转让、许可使用和知识产权侵权（第49、50条）。
第五，经常居所取代住所成为主要属人法连结点，以国籍国连结点辅之。
第六，注重保护弱方当事人的利益。在没有共同经常居所地的情形下，父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”（第25条）；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”（第29条）；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”（第30条）。此外，第42条的“消费者经常居所地法律”、第43条的“劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。
第七，第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定直接适用，这是根据中国改革开放实际，对国际上“直接适用的法律”理论的吸纳和扬弃。
但是我国《涉外民事关系法律适用法》也存在一些不足[74]：
第一，该法还不是一部真正统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定和民事诉讼法中的涉外篇修改后纳入，也没有把部分司法解释中成熟的规定纳入其中。
第二，该法在处理新法和旧法的关系上，虽然有第2条“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”和第51条的规定[75]，但实际上没有明确除《海商法》《民用航空法》《票据法》三法和《民法通则》第146条、第147条以及《继承法》第36条之外的其他法律中的法律适用规定同新法是什么样的关系。如果按该法第2条解释它们的关系，那等于新法的改进规定毫无意义。
第三，该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题等等，没有加以规定。
第四，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题。
2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：《涉外民事关系法律适用法》实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照《涉外民事关系法律适用法》的规定确定。其第3条规定，《涉外民事关系法律适用法》与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用《涉外民事关系法律适用法》的规定，但我国《票据法》《海商法》《民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。《涉外民事关系法律适用法》对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。[76]
（3）国际民事诉讼方面。这方面最主要的文件有：1982年《民事诉讼法（试行）》第五编，1991年《民事诉讼法》第四编，2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，1999年《海事诉讼特别程序法》，2002年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，1986年最高人民法院、外交部、司法部《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》，1992年最高人民法院、外交部、司法部《关于执行〈海牙送达公约〉有关程序的通知》和1992年司法部、最高人民法院、外交部《关于执行〈海牙送达公约〉的实施办法》，2006年最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》，1991年最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》，1999年最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件几个问题的规定》。
此外，在区际民事诉讼方面，最高人民法院还通过了下列司法文件：1987年《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》、1989年《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》、2008年《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》、2010年《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》、1998年《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、2001年《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》、2008年《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》、2009年《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》、2017年《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》、2006年《关于内地与澳门特别行政区法院相互认可和执行民商事判决的安排》和2006年《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件的判决的安排》、2015年《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》等。
（4）国际商事仲裁制度方面。这方面主要的文件有：1982年《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》和2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，1994年《仲裁法》第七章，有关的仲裁和调解规则如2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》、2014年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》。此外，最高人民法院还发布了一系列有关国际商事仲裁的司法解释，如2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》、2015年《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》、2017年《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》、2017年《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》和2018年《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》。
二、中国国际私法学说史
中国虽然早在唐朝就已有了冲突规范的雏形，但随后却停滞不前，国际私法的立法与学说均落伍于世界先进国家。在中国，国际私法学和国际私法的立法一样，真正的发展是在新中国，主要是在中国共产党十一届三中全会以后的时期。从古代直至清朝咸丰年间，中国没有真正的国际私法著作。对唐律中有关冲突法规范，《唐律疏义》中虽有解释，但远非系统的理论研究。宋朝的汪大猷对涉外法律关系的法律适用曾发表过自己的主张，认为“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉”[77]，则是一种绝对的属地主义观点。
根据现有史料，直至清末光绪年间，中国才出现国际私法书籍。如出版于光绪二十九年（1903年）的李叔同、范吉迪各自翻译的《国际私法》，出版于光绪三十一年（1905年）的曹履贞、夏同和和郭斌各自编纂的《国际私法》，出版于光绪三十二年（1906年）的冯訚模译的《国际私法图解》，出版于光绪三十三年（1907年）的张仁静编纂的《国际私法》。同年出版的尚有袁希濂译的《国际私法》、傅
编的《国际私法》、刘庚先和萧鸿钧合编的《国际私法》。此外，还有宣统三年（1911年）出版的李倬译的《国际私法》、熊元楷等编的《国际私法》等。上述各书多取法于日文原著，或直接从日文原著译出。[78]
到民国时期，中国出版的国际私法书籍才逐渐增加，但总的来看有以下特点：（1）缺乏独创性。上述著作除个别外多属介绍性质，且承袭或转述德、日、法等国家的国际私法理论与学说。（2）各书的内容与体系几乎一律，基本内容包括三大块：国籍与住所、外国人的民事法律地位、法律冲突，且内容都十分单薄。（3）认为国际私法只是冲突法，且只具国内法性质的观点占统治地位。尽管存在上述缺陷，它们在中国国际私法学说史上仍占有一定地位。
在20世纪80年代以前，新中国国际私法学完全取法于苏联的学说与著作。直到中国实行改革开放政策后，国际私法学才受到了国家的高度重视。这时，对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决，国际私法理论研究也逐渐步入了初步繁荣的阶段。这一时期，中国国际私法理论研究工作在配合立法和涉外司法实践方面也成就卓著。主要表现在以下一些方面：
（1）在1985年召开的第一次全国性国际私法研讨会上和同年年底由全国人大常委会召开的《民法通则》草案的最后一次专家学者讨论会上，与会的国际私法学者们积极投入到《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的立法指导思想、基本原则、应包括的内容和相应的具体规定的研究与讨论中（遗憾的是后来通过的立法基本摒弃了学界的观点）。20世纪80年代初以来，国际私法学界一些学者专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案件或向国家有关主管部门提供了极有价值的法律咨询意见，或发表了一些重要学术论文，阐述了中国政府应取的立场，很好地发挥了法学理论研究为国家现代化建设服务的作用。
（2）不少具有较高水平的国际私法专著和译著、高等学校教材和参考资料集以及案例汇编相继问世，公开发表的具有创见的学术论文也日益增多。[79]
（3）不同的学术观点和理论体系通过磋商和讨论，形成了中国国际私法学理论的不同学派，国际私法研究呈现出百家争鸣的局面。同时陆续出现了具有原创性的理论和学术观点，表明中国国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段，以对国际社会国际私法的发展作出自己独立的贡献。其中，国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论，当是重要的体现。[80]最近李双元教授更将其思想概括为：当代国际私法趋同化走势的不断加强是该理论的起点；构建全球化时代的国际民商新秩序是该理论追求的目标；而他从1995年起便不断倡导的“国际社会本位理念”是该理论的支撑或基础。[81]
（4）《中华人民共和国国际私法示范法》的拟定和公开出版，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一步。为了推动国际私法学的研究，全国性的国际私法学术交流活动也于1980年肇始。1987年10月全国国际私法教学研讨会和国际经济法教学研讨会同时在武汉大学召开，会上正式成立了中国国际私法研究会（而后改名为学会）。目前，中国国际私法学会已先后召开了二十多次年会和一些专题讨论会。这些会议都是围绕中国国际私法的立法以及实行对外开放所面临的一些重要国际私法问题的解决而举行的。中国学者在每次年会上提交的论文，中国国际私法学会基本上都编辑出版了论文集，自1998年起改为每年编辑出版一部《中国国际私法与比较法年刊》。中国国际私法学会经过近七年的努力，几易其稿，2000年终于拟定了《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿，汉英对照文本，并且每条附有带学理说明的“立法”理由，已由法律出版社出版）。它是学术性的，仅供立法、司法机关及科研机构等参考使用。该示范法共分为五章，分别为总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则，共166条。示范法是中国法学界第一部完全由学术研究团体起草的示范法典，它的公开出版，对中国国际私法的理论发展以及立法和司法实践产生了积极的影响。
（5）为《涉外民事关系法律适用法》的制定提供理论支持。在立法机关2002年起草“民法草案”第九编“涉外民事关系的法律适用法”和《涉外民事关系法律适用法》2008年被列入第十一届全国人大常委会立法规划的前后，中国国际私法学会、武汉大学法学院、中国政法大学国际法学院、湖南师范大学法学院等学术团体和机构都起草了立法建议稿，供立法机关参考。中国国际私法学会还在数次年会与专门会议上研讨“涉外民事关系法律适用法”的起草和条文设计问题。
【思考题】
【扩展性阅读材料】
1.韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（2000年卷），法律出版社2000年版。
2.杜涛：《国际私法国际前沿年度报告（2011—2016）》，法律出版社2017年版。
3.郭玉军、李伟：《李双元国际私法趋同化思想研究》，载《国际私法与比较法年刊》（2015年卷），法律出版社2016年版。
4.陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版。
5.董丽萍：《澳大利亚国际私法研究》，法律出版社1999年版。
6.韩德培、韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社1994年版。
7.刘仁山：《加拿大国际私法研究》，法律出版社2001年版。
8.袁泉：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版。
9.邹龙妹：《俄罗斯国际私法研究》，知识产权出版社2008年版。
10.邹国勇：《德国国际私法的欧盟化》，法律出版社2007年版。
11.朱伟东：《南非共和国国际私法研究》，法律出版社2006年版。
12.宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版。
13.屈广清、陈小云主编：《国际私法发展史》，吉林大学出版社2005年版。
14.李建忠：《古代国际私法溯源》，法律出版社2011年版。
15.王思思：《柯里的利益分析理论研究》，武汉大学出版社2012年版。
16.曾陈明汝著，曾宛如续著：《国际私法原理（上集：总论篇）》，台湾新学林出版公司2008年第8版改订本。
17.曾陈明汝原著，曾宛如续著：《国际私法原理》（续集，各论篇），台湾新学林出版公司2012年修订3版。
18.霍政欣：《国际私法（英文）》，对外经济贸易大学出版社2015年版。
19.〔法〕巴迪福、拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版。
20.〔英〕莫里斯著：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版。
21.〔加拿大〕威廉·泰特雷：《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，黄进校，法律出版社2003年版。
22.〔日〕山田三良：《国际私法》，李倬译，中国政法大学出版社2003年版。
23.〔德〕格哈德·克格尔：《冲突法的危机》，萧凯、邹国勇译，武汉大学出版社2008年版。
24.〔英〕卡尔斯特：《欧洲国际私法》，许凯译，法律出版社2016年版。
25.〔美〕布里梅耶等：《冲突法案例与资料》（英文版），中信出版社2003年版。
26.Symeonides, American Private International Law，2008.
27.Historical Roots：The Legacy of Savigny[82]
These historical roots lie in the ideas of one of the greatest legal scholars of the nineteenth century, Friedrich Carl von Savigny. Savigny is primarily known as the founder of the historical school of jurisprudence and the great opponent of codifica-tion.Yet, he is also one of the fathers of modern conflicts law.Exactly 150 years ago, Savigny published volume VIII of his magnum opus, System des heutigen römischen Rechts.In this volume, he broke away from the unilateral method of the medieval statutists that had dominated for five hundred years and put private interna-tional law on a modern, multilateral foundation.
Conflicts rules, Savigny argued, must be neutral, i. e.，they must not prefer particular parties, laws, or jurisdictions as such.To conform with this principle, he suggested that every legal relationship be governed by the law of the state or nation to which“it belongs, or to which it is subjected by virtue of its particular nature”，i.e.，in which it has its“seat”.For Savigny, the idea of a such a“seat”of a rela-tionship was only a metaphor for the best connection.He called it“a formal princi-ple”，indicating that it needed to be filled with content under the circumstances of each case.With regard to obligations in particular, Savigny argued that in finding this connection, the primary factor should be the parties'intentions.In the absence of a clear manifestation, these intentions should be inferred.Even objective choice-of-law criteria should reflect what the parties would have wanted had they thought about the problem.From these general premises, Savigny derived a concrete system of con-flicts rules for international contracts.
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