第一章 刑法概说
基础知识图解
配套测试
一、单项选择题
1.有权对刑法进行司法解释的是（ ）。
A.各级人民法院
B.各级人民检察院
C.各级司法行政机关
D.最高人民法院、最高人民检察院
2.刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这一刑法条文中的“但书”所表述的情况是：（ ）。
A.前段的例外
B.前段的递进
C.对前段的补充
D.对前段的限制
3.下列哪种说法是正确的？（ ）（司考.06.卷二.单.20）
A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释
B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释
C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释
D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释
4.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（ ）（司考.09.卷二.单.1）
A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释
B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释
C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释
D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释
5.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的？（ ）（司考.13.卷二.单.3）
A.学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释
B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释
C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式
D.《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条
6.关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的？（ ）（司考.14.卷二.单.3）
A.按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出售，不属于“买卖”
B.按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释
C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释
D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释
7.关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？（ ）（司考.14.卷二.单.4）
A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素
B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素
C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素
D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素
8.关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（ ）（司考.16.卷二.单.11）
A.即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪
B.即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系
C.如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合
D.即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪
二、多项选择题
1.刑法的解释按照效力可以分为（ ）（司考.11.卷二.多.41）
A.立法解释 B.司法解释
C.论理解释 D.学理解释
2.有权对刑法作出司法解释的机关包括哪些？（ ）（司考.08.卷二.多.42）
A.最高人民法院 B.最高人民检察院
C.公安部 D.全国人大及其常委会
3.关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（ ）。（司考.08.卷二.多.51）
A.贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素
B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素
C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素
D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素
4.①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释
②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释
③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的
④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则
关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？（ ）（司考.11.卷二.多.51）
A.第①句正确，第②③④句错误
B.第①②句正确，第③④句错误
C.第①③句正确，第②④句错误
D.第①③④句正确，第②句错误
5.关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的？（ ）（司考.11.卷二.多.58）
A.即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪
B.即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪
C.即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪
D.即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯
6.关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？（ ）（司考.16.卷二.多.51）
A.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释
B.《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同
C.当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则
D.对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的
三、名词解释
1.单行刑法
2.附属刑法
3.立法解释
4.扩张解释
四、简答题
1.简述我国《刑法》第2条规定的刑法任务及其具体体现。
2.简述制定刑法的根据。
3.简述刑法的机能。
五、论述题
论述我国现行刑法的体系并加以评析。（武汉大学2006年研究生入学试题）
参考答案
一、单项选择题
1.答案：D。司法解释，是指最高司法机关对刑法的含义所作的解释。只有最高人民法院与最高人民检察院对刑法的具体适用问题能够作出司法解释。
2.答案：A。
3.[1]答案：D。A项中将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，应属于类推解释。故A不正确。将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”显然缩小了此处人的外延，属于缩小解释。B项说法错误。我国现行刑法明文禁止类推解释，另外变造货币是独立罪名，无须类推解释。C项说法错误，故本题应选D。
4.答案：C。A选项将“公私财物”解释为“他人的财物”，将自己的财物排除在外，是因为自己的财物当然无法盗窃，故属于当然解释。A项错误。B选项将“出售”解释为“购买和销售”，较之其字面的通常含义已经被扩张，故属于扩大解释。B项错误。C选项是我国刑法条文中的规定，将“携带凶器抢夺的行为”解释为以抢劫罪定罪，并未超出“抢劫”可能具有的最大含义，属于扩大解释而非类推解释。C项正确。D选项中的刑法解释并未超出“信用卡”可能具有的语义范围，故属于扩大解释。D项错误。故答案为C。
5.答案：A。根据罪刑法定原则，《刑法》不允许类推解释，因此，无论是学理解释，还是司法解释、立法解释都不得违背这一解释规则。因此，A的说法是错误的。扩大解释是刑法解释的一种方法，是指《刑法》条文的解释含义大于条文字面的含义。根据《刑法》第116条规定，破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，解释该条的“汽车”包括大型拖拉机，对该条“汽车”的含义有所扩大，属于扩大解释。因为生活中一般不认为“汽车”包括拖拉机。因此，B的说法是正确的。我国《刑法》明确区分了伪造和变造，分别规定为伪造货币罪和变造货币罪，但并不能以此否定其他假币犯罪中“伪造的货币”可能包括“变造的货币”。最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定，对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，以伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚。虽然伪造、倒卖伪造的有价票证罪仅规定了“伪造”和倒卖“伪造”的邮票等有价票证的行为，但上述司法解释肯定了伪造含义的相对性，所以C的说法是正确的。当然解释是指《刑法》规范虽然没有明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。比较《刑法》第65条和第356条分析可以看出，两者是《刑法》总则与分则的关系，《刑法》第65条的“但书”规定同样适用于《刑法》第356条。因此，D的说法是正确的。本题的正确答案为A。
6.答案：B。扩大解释，即《刑法》条文字面的通常含义比真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合真实含义。《刑法》分则中的“买卖”一词，既包括购买并卖出，也包括为出售而购买。A选项将“买卖”解释为“购买并卖出”，错误地将“为卖而买”的行为排除在外，并不符合《刑法》本意。A错误。将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于扩大解释而非当然解释。C错误。将盗窃骨灰解释为盗窃尸体，属于罪刑法定原则所禁止的类推解释。D错误。同类解释规则，也叫只含同类规则，即当刑法语词含义不清时，对附随于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。因此，对于《刑法》分则中的兜底性条文，即在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释。B正确。应选B。
7.答案：D。规范的构成要件要素是指需要法官规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素；记述的构成要件要素是指只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”以及“国家工作人员”等属于规范的构成要件要素，签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”属于记述的构成要件要素。积极的构成要件要素是指正面地表明成立犯罪必须具备的要素；消极的构成要件要素是指否定犯罪性的构成要件要素。签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”属于积极的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指《刑法》条文表面上没有明文规定，但根据《刑法》条文之间的相互关系、《刑法》条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。“被害人基于认识错误处分财产”并未规定在诈骗罪的条文中，但却属于构成诈骗罪必须具备的构成要件要素，因此属于不成文的构成要件要素。主观的构成要件要素是指表明行为人内心的、主观方面的要素，如故意、过失、目的等；客观构成要件要素是指说明行为外部的、客观方面的要素，如行为、结果、行为对象。“淫秽物品”、“被害人基于认识错误处分财产”、“国家工作人员”等均是客观的构成要件要素。故ABC正确，D错误。应选D。
8.答案：D。法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。换言之，法条竞合是指法条之间具有竞合（重合）关系，而不是犯罪的竞合。只有当两个法条之间存在包容关系（如特别关系）或者交叉关系时，才能认定为法条竞合关系。如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系，则不可能属于法条竞合。例如，规定盗窃罪的条文与规定诈骗罪的条文是一种对立关系，针对一个法益侵害结果而言，某个行为不可能既构成盗窃罪又构成诈骗罪。因此，AB错误。C选项，冒充警察骗取数额较大财物，属于一行为触犯数罪名，构成想象竞合而非法条竞合。C选项错误。D选项，贪污罪与挪用公款罪是对立关系，不构成法条竞合，若行为人使用公款赌博，不能查明其是否有归还公款的意思，应当根据存疑有利于被告的原则认定为较轻的挪用公款罪。D选项正确。
二、多项选择题
1.答案：ABD。刑法的解释按照解释的效力不同可以分为立法解释、司法解释和学理解释。立法解释就是立法机关对刑法所作出的解释，司法解释是指最高司法机关对具体应用刑法所作出的解释，学理解释是指未经国家授权的机关、团体或者个人从理论上或者学术上对刑法所作出的解释。刑法解释按照解释的方法可以分为文理解释和论理解释。由此可见，ABD选项符合题意。故本题正确答案为ABD。
2.答案：AB。刑法的解释按照解释的效力不同可以分为立法解释、司法解释和学理解释。立法解释就是立法机关对刑法所作出的解释，司法解释是指最高司法机关对具体应用刑法所作出的解释。最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院，AB选项符合题意。故本题正确答案为AB。
3.答案：A、C、D。依照刑法理论，构成要件要素可分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。对于“贩卖”、“毒品”、“妇女”的理解，以及对客观事实是否符合这些要素，都只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，因而属于记述的构成要件要素。反之，例如“猥亵”和“淫秽物品”，则需要司法者的规范的、评价的行为才能认定。因此AC正确，B错误。构成要件要素还可分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。就一些具体犯罪而言，由于众所周知的理由或者其他原因，刑法并没有将所有的构成要件要素完整地规定下来，而是需要法官在适用过程中进行补充。抢劫罪中的“非法占有目的”就属于不成文的构成要件要素。故D正确。
4.答案：A、B、C、D。文理解释和论理解释是对法条进行解释的参照事项，又称解释理由。扩大解释、缩小解释、当然解释是对条文进行解释的技巧。对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧。采用何种解释技巧，取决于解释的参照事项，而解释的参照事项是可以并用的。所以第①②句是正确的。
类推解释作为解释技巧被罪刑法定原则所禁止，扩大解释则被允许，但是不合理的扩大解释也违背罪刑法定原则。所以第③句话是正确的。
当然解释，是指在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用法条的一种解释。在适用当然解释时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，即当然解释的结论，必须为刑法用语所包含，否则也会违背罪刑法定原则。所以第④句正确。
由于①②③④句话的内容都是正确的，所以ABCD项的判断都是错误的。
5.答案：A、B。法律拟制，是指明知不同，而基于法律的规定，故意等同视之，是法律中的特别规定。《刑法》第269条和第267条第2款属于典型的法律拟制。如果没有法律的特别规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，要认定为盗窃罪与故意伤害罪（可能的），实行数罪并罚；对于携带凶器抢夺的行为，也只能认定为抢夺罪。因此AB两项说法错误。
《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪处理。此规定有法律拟制的成分，如盗窃信用卡后在银行柜台使用，存在信用卡诈骗的行为，却仍然按照盗窃罪处理。但是也有本来属于盗窃罪的内容，如盗窃信用卡在ATM机上使用，因为没有信用卡诈骗活动，不成立信用卡诈骗罪，本来就是盗窃罪。所以C项说法正确。
《刑法》第198条第4款的规定属于注意规定。注意规定是指对于刑法中本来就有的规定，进行重复性的说明，以提示法官注意。严格地说，注意规定就是刑法中的废话，即使没有注意规定，也应当按照行为本来性质认定。保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，本来就是保险诈骗罪的帮助犯，即使没有第198条的说明，也应当根据共同犯罪的原则认定为保险诈骗罪的共犯。因此D项说法正确。
6.答案：A、D。A选项，在刑法条文中，存在很多“暴力”的表述，根据刑法解释理论，在不同语境下应当对暴力作出不同的解释，有的条文中需要进行扩大解释，有的条文中则需要进行限制解释，这并不违反罪刑法定原则。A选项正确。B选项，构成强制猥亵、侮辱罪，要求以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女。这里的“侮辱妇女”，主要是指对妇女实施猥亵行为以外的、损害妇女人格尊严的淫秽下流的、伤风败俗的行为。侮辱罪以败坏他人名誉为目的，必须是公然地针对特定的人实施，而且侵犯的对象不限于妇女、儿童；而强制猥亵、侮辱罪则是出于满足行为人的淫秽下流的欲望，不要求公然地针对特定的人实施，侵犯的对象只限于妇女。二者的区别不仅在于主观，也在于客观。B选项错误。C选项，当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，但仅仅满足当然解释的要求不足以确保符合罪刑法定原则。C选项错误。D选项，对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的。D选项是正确的。
三、名词解释
1.答案：单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。
2.答案：附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪及刑事责任的规范。
3.答案：立法解释是由最高立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会对刑法的含义所作的解释。
4.答案：扩张解释是论理解释的一种，即根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。
四、简答题
1.答案：我国《刑法》第2条规定，我国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。据此，惩罚犯罪与保护人民，构成刑法任务的两个方面。具体包括：（1）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。（2）保护社会主义的经济基础。（3）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。（4）保护社会秩序。
2.答案：依照我国《刑法》第1条的规定，制定刑法的根据包括法律根据和实践根据。法律根据是宪法，宪法是刑法的母法，宪法的许多规定，都是制定和修订刑法必须遵循的。具体而言，刑法必须以宪法为立法根据，必须在自己的领域内具体贯彻宪法的精神和原则，通过具体的刑法规范及其适用，保障宪法的实施；刑法的规定及其解释，不得与宪法相抵触，否则便没有法律效力。实践根据是我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况。制定和修订刑法，都必须从我国的实际情况出发，系统地进行调查研究。刑法只有立足于客观实际，才有生命力。
3.答案：刑法的机能也就是刑法可能发挥的积极作用。从本体论的角度，刑法的机能可以分为促进机能和限制机能。促进机能又被称为规律机能，它包括评价机能和意思决定机能。所谓评价机能就是依据刑法明确规定的犯罪成立条件，对特定的行为进行价值判断和法律判断。所谓意思决定机能就是通过刑法预先规定的犯罪成立条件，向公民发出保护法益的命令，从而要求公民自我抑制犯罪意思，不去犯罪。而限制机能则是指限制公民行为以及约束法官裁判的机能。
从价值机能的角度看，刑法具有保护社会（又称为法益保护机能）和保障人权两种机能。刑法本身所具有的促进机能，是为了实现刑法对社会的保护；而限制机能，就是保障人权所必需的。
五、论述题
答案：广义的刑法体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。此处是指的后者。
刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则。此外还有一条附则。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定；分则共十章，分别规定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节（章）下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第1条至第452条统一编号，不受编、章、节划分的影响。条下是款。款是条的组成单位，没有编号，其标志是另起一段。款（条）下是项。项是某些条或款之下设立的单位，其标志是另起一段且用括号内的基数号码编写。
与刑法总则和刑法分则相适应，我国的刑法学体系由刑法总论和刑法各论两部分组成，体现了我国刑法学作为注释法学的特点，刑法学的体系构建依据刑法体系的构造缺乏自己独立的理论超越性，往往受制于刑法体系的变动，或者说刑法学体系受刑法立法体系的制约较大。从而，我国刑法学体系缺乏理论刑法学的一些特点。
从刑法分则有关犯罪排列顺序来看，我国的刑法分则对各类各种犯罪一般主要是根据犯罪的危害程度采取由重到轻的排列顺序。依次为危害国家安全犯罪，危害公共安全犯罪，破坏社会主义经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪等。在现代以突出人权保障的市民社会之中，这种有关犯罪排列的刑法分则规定与现行的有关个人权利优先保障的刑法理念是不相符的。我国刑法典的这种排列次序体现了国家社会本位的刑法思想。
[1]编者注：近几年的司考都涉及“刑法的解释”，望引起读者的重视。