第三节 权利的经济分析方法

一 权利经济分析的理论前提

对社会现象的研究不仅要以一定的哲学世界观、伦理价值观为基础，而且也应有一定的经济观作为前提。不过这种理论前提有时明显表现出来，有时是暗含于研究过程与结果之中的，学者们把这种或隐或显的理论前提称为假定(Hypothesis)。对公民权利进行经济学研究自然离不开特定的经济理论前提，西方经济学的基本假定主要有“理性经济人”(Rational Economic Man)、“资源的稀缺性”(Resources Scarcity)、经济行为的“外部性”(Externality)、环境的“不确定性”(Uncertainty)等，新制度经济学还提出了交易费用普遍存在的独特假定。运用经济的观点观察权利现象，运用经济学方法研究权利问题，首先需要理解这些理论前提。

“理性经济人”与权利主体的人格假定

社会科学都是以特定的人性假定为前提展开其理论的，无论历史、哲学、政治学、社会学、经济学还是法学都不能例外。可以说，对人性的伦理假定是社会科学的起点。公民权利的宪法保障是直接处理人自身问题的制度安排，显然离不开对人性前提的关注和分析。那种谈人色变，谈性色变，把对人自身的思考简单地斥之为资本主义的东西，说成是抽象的人性论的做法，不利于对公民权利问题的深入思考。其实，人性论不是西方资本主义社会才有的东西，我国春秋战国时期的诸子百家也都有自己的人性观。至于抽象与具体不过是科学研究的两种方法，不能认为具体就是好的，抽象就是坏事，科学研究离不开抽象，深入到事物与现象的属性或本质时就更是如此。因此，宪法学应当把公民权利保障制度的研究根植于对人性伦理特质的深刻理解之中。

关于人性伦理特质的认识主要有三种，即性善论、性恶论和人性无善恶论。中国古代以性善论最有代表性，认为“人之初，性本善”，只是由于后天缺少教化，逐渐受到环境的影响才发生变化的。西方在基督教原罪说的影响下，性恶论居于主导地位，基督教认为亚当和夏娃因偷食伊甸园禁果而知善恶，因而人的理性正是人性恶的表现。可以说，经济学、近代政治学与法学对人性的估计总的说来是比较悲观的，持性恶论者居多。运用经济学方法研究公民权利保障，首先需要肯定的是，市场主体与权利主体在伦理人格上是一致的。虽然传统的西方政治学、法学包括宪法学对人性都有某些共同的看法，但经济学从人与人的利益关系、人的理性禀赋及其缺陷三个方面全面揭示了人的伦理特征，在人性论上具有典型意义。

早在我国春秋战国时期，管仲、墨翟等古代先哲就有了经济人观念的萌芽。亚当·斯密最早概括了经济人的基本特征，他说：每个人所盘算的只是他自己的利益，并不打算促进公共利益。约翰·斯图亚特·穆勒(John Stuart Mill, 1806—1873)在此基础上首次明确提出了“经济人”概念，认为经济人就是会计算、有创造性、寻求自身利益最大化的人。到了20世纪，不少人对经济人假定提出了批评和修正，并注意到了人类行为中具有的利他因素。当然，也有人说“利他实际上意味着明智的利己”。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》一书中也说：“各个人的出发点总是他们自己。”由此可见，经济人并不是西方社会独有的现象，只不过它在西方经济学中得到了完整而系统的表达。这一假定的适用范围远远超出西方社会或者经济学的界限，对于法律关系中的权利主体也是同样适用的。用理性经济人概念来观察公民权利的主体，可以得到以下三方面的认识。

第一，利益最大化是权利主体的基本特征。经济学认为，人是自利的，其一切行为都表现为趋利避害，追求自身的最大利益。用这种眼光来看待宪法上的公民虽然并不全面，但是同样地，把公民都看成完全利他主义者或者要求公民都成为利他主义者，也是单纯而幼稚的。公民个人的人格既有利己倾向，也有利他精神。利己需要对利益得失的算计，与理性相联系；利他乃是对他人的友爱与关怀，同人的情感相关联。对社会而言，无论利己倾向还是利他精神都具有双重的效果。利他精神有助于缓和利益的冲突，使社会关系更易于协调，便于国家进行组织和管理。但是，在公共生活领域，极端的利他主义者往往自以为超脱了自身利益的局限，就能比普通公民高明得多，甚至不惜借助国家权力强制推行自己的个人主张。当这种以救世主自居的人成为国家政权的掌握者时，平等、自由和公民的宪法上权利都将不复存在。

同时，并非只有普通公民或经济人的行为具有利己倾向，政府官员及其组成的政府机构虽然具有谋求公共利益的职责和意愿，但他们与普通公民一样也有着自身利益，政府决策不可能完全超越这种利益。在缺乏有效的制度约束的条件下，政府规模和权力倾向于自发扩张，假公济私、投机取巧、贪污腐化等现象必然在一些官员身上出现。而且，由于他们掌握着公共权力，其极端利己行为对公共利益具有更大的危害性。而在私人领域，对利他精神的过分强调将刺激部分人投机取巧，产生不公平的财富再分配。合理的利己倾向可以激励个人的创造精神，推动社会文明的进步。正是无数个人对自身利益不懈地关注、追求和实现，社会经济发展和政治法律制度进步才具有了不竭的动力源泉。而极端的利己主义行动则会破坏正常的社会变往，造成交易费用的上升，阻碍社会文明的进步。

因此，不能简单地认为利己就一定是坏事而利他就必然是好事，把公共生活中官员应当遵守的政治伦理标准运用于公民私人生活中，是十分有害的。在宪法确定的制度安排中，保障公民权利就是对个人追求和实现自身利益的正当性与合理性的充分肯定，公民义务乃是对极端自利、损人利己倾向的制度上的防范。政府的职责就在于协调利益冲突，把利己或利他行为控制在权利与义务设定的适当范围以内，防止极端化。

第二，公民个人具有理性禀赋与自主能力。理性是与非理性盲目冲动、狂热等相对立的，它表明个人在很大程度上能够正确认识、追求并实现自身利益，无须旁人代劳。因此，历史是人民群众创造的，不是英雄创造的，个人不需要救世主。正是人人具有的这种认识能力、行为能力和责任能力，才使市场经济能够自发形成一定的秩序，在很大程度上把买者与卖者、个人与社会之间的利益关系自发协调起来；才使他们能够自立、自主、自治能够享有自由，因而具有成为权利主体的潜能，可以接受法律规则的指引去享受权利、承担义务。同时，也只有基于这种个人理性，人类行为才成为可以合理预期、有效调控的活动，这是国家进行社会管理维护社会秩序的基础。如果个人没有理性能力，他就不配享受权利，也无力承担义务，更不能合理地追究其法律责任。同样，在国家生活中，不能只看到人的意志的作用，否定理性的作用。没有理性指导的意志只能是一种任性的冲动，权力意志论的严重危害性我们在十年“文化大革命”中深深体验过了。制宪和立法都不是凭掌权者意志对行为规则的任意创造，而是一种发现。而且立法者发现的并不仅仅是规律，也包括发现个人的理性，即他们认识、追求与实现自身利益的能力及其限度。因为社会生活不同于自然过程，主体的参与状况同社会发展具有不可分割的联系，因而也没有完全独立于主体的客观规律可以发现。法律的基本功能就在于界定权利与权力、权利与义务、职权与职责立法者在划定这些界限时，必须充分考虑个人的理性能力及其限度。

第三，个人理性的有限性。个人的理性是不完全的，有限的人自身的生理、心理、社会和文化局限性，加上环境的不确定性和复杂性，使任何个人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的一切信息，因而也不可能作出完全正确的决策并完全正确地实施这些决策，习惯性、随机性乃至非理性的行为就会大量存在。这不仅会损害市场机制的自发调节作用，也会破坏正常社会生活秩序，以至损害公共利益。在市场交易过程中，一些极端利己者正是利用人的理性的有限性进行投机取巧，以欺诈手段获取暴利。这损失了市场的经济效率，又破坏了法律的公平秩序。因此，就要运用宪法和法律划定权利的界限，并明确公民义务，以克服因投机行为造成的市场失灵，增强个人行为的可预测性和可调节性。理性的有限性无论在私人决策的社会经济领域，还是在公共决策的政治领域同样都是有效的。在政府决策过程中，即使政府及其官员把公共利益置于个人利益之上，理性的局限性也使他们不可能完全正确地作出公共决策并完全正确地执行这些决策。不能把政府官员都视为全知全能、永远正确的完人，即使政府官员都有服务公众的很高的热忱，把全体公民的权利和利益仅仅寄托于掌权者的道德良知和对公共事务的热情上，也是危若累卵的。只有实行法治，注重运用宪法与法律的力量制约权力，强化政府官员行为的可预测性和可调节性，公民权利才有真正可靠的保障。

权利客体“资源的稀缺性”

宪法学不仅要研究人自身，还要研究人类生活于其中的外部世界。自从柏拉图描绘出哲学王治理下的理想国、基督教预言耶稣的复活以来，建立一个理想的千年王国(Millennia)一直是学者们魂牵梦萦的期盼，政治家们不懈的追求。人们都期待着在这个千年王国里，丰富的物产人人可以自由享用，没有纷争，没有贫困与匮乏，只有永恒的幸福与正义。

理想是美好的，而现实是无情的。经济学告诉我们，有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，永远面对着纷争与不幸，物产不可能丰富到人人自由取用的程度，没有什么千年王国、永恒的正义与幸福，人们所能做的只是减轻不公与匮乏，缓和冲突，而不可能彻底消除它们。这就是社会科学应当面对的现实前提，也是它们能够存在的理由。如果资源是无限丰富、取之不尽、用之不竭的，就不需要生产和交换，也无须考虑生产什么、如何生产和为谁生产的问题，更没有必要研究什么经济学。同样地，如果上述假设成立，也就不需要创造出宪法和法律来划定权利与义务的界限，更没有法学或宪法学之类的东西存在的理由了。这种没有文明、没有进步的千年王国并不是值得追求的目标，因为在其中，人类也许只能过着动物般的生活。而所幸的是，现实状况正好与以上假设相反，相对于人们无穷无尽的需要而言，绝大多数资源都是稀缺资源。可以说，资源的稀缺性是法学和经济学面临的基本前提。经济学就是研究如何配置和使用稀缺资源以满足人类需要的学科，而法学则是研究如何界定稀缺资源的使用权以协调利益冲突问题的学科。

宪法学必须充分认识到，资源是稀缺的，在这种条件制约下人们之间的利益冲突具有长期性和不可避免性，把社会的根本制度安排与资源的稀缺性联系起来分析。那种以为将来某个时刻资源会无限丰富，任人使用的乐观倾向是肤浅的，据此来进行社会的基本制度安排，也是十分有害的。

人的生产能力是有限的，由此创造出来的社会财富往往不足以满足人的需要。即使生产能力有无限发展的前景，自然资源的存量也是有限的，很多自然资源都是不可再生资源，社会生产受物质资源稀缺性的制约，没有无限发展的前景。这就要求界定财产权，使现有资源获得有效利用。在物质资源稀缺状态加剧时，财产权保障制度的进一步缜密带来的收益开始递减，这正是19世纪后期私有财产权保护制度受到猛烈抨击的经济原因。在物质资源稀缺时，经济增长就日益转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代，这必然引起人力资源的稀缺。“物以稀为贵”，人力资源的稀缺化同样促使其经济价值不断提高，最终导致人的伦理价值的普遍提高。在自然资源稀缺的当今社会，缓解人力资源的稀缺性已经不能再依靠增加人口数量的办法来解决了，而应当注重运用宪法来保障公民的基本权利，特别是人力资源的权利，以激励人们增加人力资本投资，提高人力资本的质量。人力资源的稀缺状态造成了这种资源利用上的利益矛盾，基本人权保障制度被创造出来，就是为了协调这一矛盾，缓解人力资源的稀缺性。可见，从实质上解决资源稀缺问题，就是要发展生产，增加社会财富总量；从形式上解决这一问题，就需要界定财产权利，从制度上保证资源的有效利用。这正是需要经济学与宪法学共同努力研究解决的问题。

权利与义务对外部性的内在化

可以说，在权利与义务、权力与责任的关系问题上，现有宪法学理论的认识是比较片面的。一方面，它把权利与义务之间应当是对应的、平等的和一致的这种追求的目标当作已经实现了的东西，混淆了理想与现实的界线。另一方面，也是更重要的方面，就在于它把人们之间根本利益的一致性作为权利与义务一致性、平等性与对应性的现实依据，实际上就是没有找到二者一致性的根据。因为任何社会都存在着利益上的矛盾和冲突，这种冲突既有根本利益方面的，也有一般利益方面的。宪法就是用来协调根本利益方面的冲突，使之尽可能保持一致性的制度结构，普通法律则是解决一般利益冲突的制度安排，如果人们的根本利益是完全一致的，那还要宪法这种根本法干什么呢？正因为人们在根本利益上可能产生分歧，才需要根本法来解决矛盾，协调冲突。宪法学的根本利益一致论无疑否定了权利、义务界分本身存在的必要性。经济学的外部性假定，为我们充分理解权利与义务的一致性提供了启示。

按照新经济史家道格拉斯·诺斯等的说法，“收益或成本在个人和社会之间的差别意味着第三方面或更多方面的存在。他们没有参与活动，也会获得一些收益或者付出些成本”。这就是所谓的“外部性”或“外部效应”(Externality)。新古典经济学大师萨缪尔森等指出：“当生产或消费对他人产生非自愿的成本或收益时，外部性或溢出效应便发生了。就是说，成本或收益被加诸他人，而施加或接受影响的人却没有为此付出代价。更确切地说外部性就是一个经济人的行为对另一个人福利产生的影响，而这种影响却没有从货币或市场交易中反映出来。”可见，外部效应包括两个相互关联的方面：即外部收益和外部成本。外部收益就是没有支付成本而取得的收益，外部成本就是没有取得收益而支付的成本。人们倾向于赞成无偿为社会提供外部收益，谴责给社会和他人造成外部成本的行为。但经济学认为，无论外部收益还是外部成本的存在都意味着成本与收益、个人利益与公共利益之间的不协调，这将使价格机制失去自发调节功效，形成资源的无效配置。要提高经济效率，就必须使获得收益的人支付成本，已经付出成本的人取得他应得的收益，不能由一些人支付代价而由另一部分人坐享收益，这就是经济学所谓外部性的“内在化”(Internality)。市场体制要求通过自发的价格机制尽可能地将外部性内在化。

宪法学理论必须承认人们之间利益关系的复杂性和矛盾性。企业或个人创造财富需要耗费资源、付出成本，按照经济规律，资源的消耗应当得到补偿、获得收益。但是，他们之间不仅在资源的使用上相互影响，如房地产的相邻关系，而且生产出的产品的控制权也不可分割地联结在一起。理性的经济人为提高收益、降低成本，总是力图搜取他人的收益并向他人转嫁成本。即使是少数人不负责任、怠惰偷懒的行为，也会极大地损坏资源价值或降低最终产出。利益上的相互交织需要合作，但这同时也是纠纷和冲突之源。因此，一个充满生机活力的社会同时就是一个充满利益矛盾和冲突的社会。

宪法学不应通过回避和掩盖利益冲突的办法使自己无所事事，而应当把社会利益冲突与宪法上的制度安排联系起来，寻求缓解冲突的办法。权利和义务的设立和界分，就是对利益的分配是对外部性进行内在化的制度安排。可以把权利看成是对外部收益的内在化，义务则是对外部成本的内在化。权利与义务相一致对应的要求，乃是市场经济的成本与收益相统一的要求在制度上的表现。同时，公共领域与私人领域的外部性的表现形式不同，内在化的方法也不一样。宪法学应当研究市场经济、市民社会与国家的关系，明确区分公共领域与私人领域不可逾越的界限。必须承认，公域和私域的利益关系不同，调节方法也不一样，不能把国家强制直接运用于私人领域，也不应把自愿交易适用到公共领域，前者是专制的温床，后者会导致腐败。从经济利益关系的角度看，公民权利与义务、国家机关的职权与职责，都是将外部性内在化的方法。权利与义务的一致性，职权和职责的统一性，最终根源于经济生活中成本与收益的一致性。