第4章 建设工程黑白合同的认定及适用问题
（一）建设工程黑白合同的认定
1.建设工程黑白合同的含义
建设工程黑白合同并不是一个严格的法律概念，而是建设工程司法实践中的一种习惯性称谓。所谓建设工程黑合同一般是指招标人和中标人另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同。所谓建设工程白合同也就是中标合同，一般是指招标人与中标人根据招标文件、投标文件和中标通知书签订的建设工程合同。
2.如何认定建设工程黑合同
认定建设工程黑合同应符合以下条件，并注意相应的法律问题：
第一，必须有一个合法有效的中标合同，即法律规定必须进行招标或者未规定必须进行招标的建设工程，均经过招标投标程序签订了合法有效的中标合同，事后又签订了与中标合同实质性内容不一致的合同，才能认定为黑合同。
如果是法律规定必须进行招标的建设工程未经过招标，或者经过招标但是中标无效的，签订的中标合同也无效，不存在合法有效的中标合同，也就不存在黑白合同的问题。如果签订多份建设工程合同，应该以反映双方真实意思表示并实际履行的合同作为依据。
如果不是法律规定必须进行招标的建设工程，也未经过招标投标程序订立建设工程合同，即使签订多份建设工程合同，不存在中标合同的问题，自然也不存在黑白合同的问题，多份建设工程合同可能均有效，也可能均无效，应根据当事人实际履行合同的情形确定双方的权利义务。
如果不是法律规定必须进行招标的建设工程，经过招标投标程序签订中标合同后又签订其他建设工程合同，但是招标程序违法导致中标无效或者虚假招标的，中标合同和其他合同是否有效，还存在争议。有人认为依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条的规定，中标无效的建设工程合同无效，同时签订的其他建设工程合同也无效。有人认为不是法律规定必须招标的建设工程，即使中标无效，其签订的中标合同和其他建设工程合同只要体现了当事人的真实意思表示，应该均有效，根据当事人实际履行合同的情形认定双方的权利义务关系。这种情形下，无论中标合同和其他合同的效力如何认定，均不存在黑白合同的问题，因为中标合同不是确定双方权利义务关系的唯一依据。
第二，黑合同与中标合同必须存在实质性内容不一致。《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因而实质性内容是指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。
第三，中标合同中的结算条款也可能被认定为黑合同的情形。《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”即签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，而中标合同中的结算条款将不被适用，但是中标合同并不会整体被认定为黑合同，仍为有效合同。因为司法解释只规定工程价款的结算依据招标文件、投标文件、中标通知书，没有规定工程范围、建设工期、工程质量的确定依据招标文件、投标文件、中标通知书，按照一般逻辑推理，工程范围、建设工期、工程质量的确定应依据中标合同。
第四，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订变相降低工程价款的合同。该合同也属于背离中标合同实质性内容，应认定为黑合同，同时还应认定为无效合同。《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
第五，依法不属于必须招标的建设工程进行招标，签订中标合同后因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程合同的，虽然与中标合同实质性内容相背离，但不属于黑合同，要依据另行订立的建设工程合同确定双方的权利义务。这里所指的另行订立的建设工程合同，不是对中标合同的部分补充或变更，而是对合同整体实质性内容的背离。客观情况发生了招标投标时难以预见的变化，如何认定，尚待司法实践经验积累。
对于必须招标的建设工程进行招标签订中标合同后，实际履行过程中，建设工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准、工程价款或建设工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于合同履行中的正常变更。补充协议、会谈纪要不属于黑合同，应以补充协议、会谈纪要确定当事人的权利义务。
（二）建设工程黑合同的法律效力
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”法律禁止当事人签订与中标合同实质性内容不一致的合同，但是对黑合同的法律效力，是无效还是有效，并没有明确。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
依据该规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订的变相降低工程价款的合同无效。但是招标人和中标人另行签订的与中标合同实质性内容不一致的黑合同，是否无效没有明确，只是规定按照中标合同确定双方的权利义务。
笔者认为应该明确黑合同的法律效力为无效，这不仅统一了建设工程合同纠纷案件的裁判标准，同时也可对规范建设工程合同的签订和履行起到重要的司法引导作用。具体阐述如下：
1.建设工程黑合同效力没有认定带来的法律问题
由于法律法规和司法解释没有明确规定黑合同无效，那么黑合同的效力就没有被法律所否认，其应该是有效的。既然是有效的合同，自然应该对双方产生法律约束力。
此时就产生一个问题，当事人均不请求按照中标合同，而是按照黑合同确定权利义务的，或者一方请求按照黑合同确定权利义务，另一方不反对的，人民法院应该如何适用呢？人民法院是依据中标合同还是黑合同认定双方的权利义务？因为黑合同也有法律效力，所以在双方均请求按照黑合同确定双方权利义务时，人民法院就会面临一个比较尴尬的问题：如果按照双方请求履行的黑合同确定双方权利义务，那实际上就等于认可了双方的黑合同而否决了中标合同，与建设工程相关法律的司法价值取向背道而驰；如果强行按照中标合同确定双方权利义务，又没有法律依据，与当事人的真实意思相违背，就会导致司法强行干预当事人意思自治的结果。
所以，应该对黑合同的法律效力作出明确的司法认定意见，明确否定黑合同的法律效力，不能在黑合同法律效力的认定上犹豫不决。
2.认定建设工程黑合同为无效的法律依据及其对建设工程合同实践的重要司法引导价值
建设工程黑合同无效认定的法律依据是《民法典》第一百五十三条第一款的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”建设工程黑合同违反《招标投标法》第四十六条第一款的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因而建设工程黑合同违反了《招标投标法》的强制性规定。
但是，对于建设工程黑合同违反了《招标投标法》的强制性规定，是否一定导致其无效，可能会有争议。笔者倾向于认为建设工程黑合同违反了《招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定应导致无效的法律后果。首先，该条法律规定是禁止性规定，即禁止招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，如果当事人违反该条规定，再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，那么法律对其评价是否定的，即否定其法律效力，达到该法律条款禁止性规定的目的。其次，如果招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，法律如没有否定其效力，那么就认可了其法律效力，最终禁止招标人和中标人再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议的目的便落空，法律将形同虚设。
同时《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外签订其他变相降低工程价款的合同无效。其他变相降低工程价款的合同与中标合同在工程价款上存在实质性不一致，也属于变相的黑合同。既然对在工程价款上背离中标合同实质性内容的其他合同，司法解释认定其无效，根据举重以明轻的基本法律原则，除包括工程价款外，还包括工程范围、建设工期、工程质量等均背离中标合同实质性内容的黑合同，当然更要认定为无效。
对建设工程黑合同明确认定为无效，对建设工程合同的司法实践具有重要的引导价值，能更好地规范招标投标建设工程合同的签订和履行，打消当事人在黑合同效力认定上打擦边球的侥幸心理。
（三）关于建设工程黑白合同的法律适用
依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条的规定，建设工程黑合同不能作为认定合同当事人权利义务的依据，应以白合同即中标合同确定当事人双方的权利义务。
但是，《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”所以，当事人签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款有不一致的，应将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。对于工程范围、建设工期、工程质量方面，还要依据中标合同确定当事人的权利义务。
如果不存在合法有效的中标合同，即中标合同无效，当事人签订的其他建设工程黑合同也无效，要参照当事人实际履行的建设工程合同确定双方的权利义务。
典型案例解析
案例1.3 如何认定双方实际履行的合同
——福建某建设公司与泉州某房产公司建设工程施工合同纠纷案
【案例来源】
（2020）最高法民申466号
【基本案情】
2011年8月1日，泉州某房产公司与福建某建设公司签订《建设工程施工合同》，约定福建某建设公司承包施工泉州某房产公司的某某商厦项目，范围为施工图涵盖的土建与安装工程，合同价款约6300万元等。福建某建设公司与泉州某房产公司将该份《建设工程施工合同》在建设管理部门备案。2011年10月，双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定承包的工程为某某商厦B地块，承包范围为施工图纸范围及工程预算书涵盖的土建、装饰工程，合同价款4104万元等。2012年1月12日，泉州某房产公司向福建某建设公司发出《中标通知书》，确定福建某建设公司为中标人。案涉工程于2013年6月16日竣工后通过验收。福建某建设公司与泉州某房产公司出具一份《决算证明》，载明“某某商厦”项目，合同包干价6300万元，现已按工程包干价进行决算，工程款基本按合同约定拨付等。《决算证明》在泉州市城市建设档案馆备案。福建某建设公司向泉州某房产公司出具一份《某某商厦及地下室工程造价汇总表（土建工程）》，载明项目名称、建筑面积、工程造价、优惠8%后造价，并注明以上工程造价不包括外墙干挂、爆破经双方协商按216313元包干等。2013年7月26日，福建某建设公司预算员陈某向泉州某房产公司出具一份《某某商厦结算汇总表（土建工程）》，载明合同包干价4104万元、合同内减少项目878882元、合同外增加2153825元、结算总价42314942元等。该汇总表上还签注“同意此结算”“以上工程造价无争议”。
【争议焦点】
是以2011年8月1日双方签订的《建设工程施工合同》还是以双方2011年10月签订的另一份《建设工程施工合同》作为结算依据？
【法院裁判】
福建某建设公司主张应以双方2011年8月1日签订并备案的《建设工程施工合同》以及根据该合同备案的《决算证明》（决算价为6300万元）作为工程款结算的依据。而泉州某房产公司主张双方2011年10月签订的另一份《建设工程施工合同》才是双方实际履行的合同，并应该以福建某建设公司预算员陈某根据这份合同提交的《某某商厦结算汇总表（土建工程）》（结算总价42314942元）作为结算依据。
本案一审、二审和再审法院根据福建某建设公司预算员陈某确认的《某某商厦及地下室工程造价汇总表（土建工程）》，以及《工程竣工结算造价汇总表（土建部分）》《某某商厦结算汇总表（土建工程）》等证据内容，均认定双方当事人实际履行的合同是2011年10月双方订立的《建设工程施工合同》，并以此作为结算依据；备案的合同不是双方实际履行的合同，不作为结算依据。
【律师解析】
首先，本案建设工程项目根据当时的法律规定，属于必须招标的建设工程项目，必须进行招标并备案。本案当事人履行了招标和备案手续，但是本案工程的招标程序违法，中标无效。根据《招标投标法》第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。本案当事人在招标之前就签订了《建设工程施工合同》，显然双方当事人先确定了中标结果，后又履行了一遍招标程序，属于虚假招标，中标无效。
其次，本案工程中标无效，依据最高人民法院司法解释的规定，当事人签订并备案的中标合同即2011年8月1日签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。同时，2011年10月签订的另一份《建设工程施工合同》也属于无效合同。
最后，当事人招标并备案的建设工程合同无效，同时签订的其他建设工程合同也无效，应该参照当事人实际履行的合同结算工程价款。《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”那么如何判定双方实际履行的合同，就成为本案的关键问题，也是疑难问题。本案法院根据福建某建设公司预算员陈某确认的结算资料来认定双方实际履行的合同，具有一定的说服力。在实践中，还可以根据实际施工的内容范围、施工方案、施工组织设计、监理会议纪要、工作联系单、签证资料、来往函件、过程结算资料、进度款支付等判断双方实际履行的合同。
律师提示，无论发包人还是承包人应注意保留实际履行合同的相应证据。