第十三章 具体行政行为

第一节 具体行政行为的成立要件

具体行政行为是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、变更或消灭权利义务所作的单方行政行为。一个行为要构成具体行政行为，必须具备以下四个要件。

一、行政权能的存在

权能不同于权限。权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生。权限则是指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予。权能只能说明权力（利）的性质，如是国家权力还是公民权利，是行政权还是立法权或司法权；权限说明权力（利）的限度或范围。权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。

行政权能是实施法律、作具体行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分解、确定给作为行政机关组成单位的行政机构。只有具备行政权能的组织才能实施法律、作出具体行政行为，也只有具备行政权能的组织所作的行为才有可能是具体行政行为，不具备行政权能的组织或个人所作的行为就不是具体行政行为。在最高人民法院公布的典型案例溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案中，一审法院认为：被告是企业单位，不具有通讯管理的行政职能即行政权能，没有给原告县中医院开通“120”急救电话的法定义务，因而拒绝开通不构成行政不作为。二审法院认为，被告尽管是企业但却具有行政权能，其拒绝行为构成行政不作为。本案中，一、二审法院尽管对被告有没有行政权能或者被告的职责是不是行政权能有不同认识，但却都坚持了这个标准，即一个行为要构成具体行政行为，行为主体必须具有行政权能。

一个行为主体是否具有行政权能，一般比较清楚，但有时也会存在争议，需要认定。在对此进行认定时，首先要看该行为主体是否行政机关或行政机构。如果它是行政机关或行政机构则具有行政权能，如果不是行政机关或行政机构这需要看是否有法律、法规或规章的授权。如果具有法律、法规或规章的授权则具有行政权能，如果没有法律、法规或规章的授权则需要看是否具有溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案中所称的事实上的行政权能。如果没有事实上的行政权能，那么还要看是否具有行政委托。只有在连行政委托都不存在的情况下，该行为主体才没有行政权能，所作行为才没有属于具体行政行为的可能性。

行政权能与行政主体并不完全等同，具备行政权能的组织（如行政机构）如果并不具备行政主体的其他资格不是行政主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。这样的具体行政行为，为了确定其法律上的主体或责任的承担者，可以视为或推定为该行政机构所在行政主体或组建该行政机构行政主体的行为。正因为如此，一般我们在法律上仍然可以说具体行政行为是行政主体所作的行为。但只有在一个行为已经按行政权能要件可以认定为具体行政行为或职务行为的条件下才能作这样的推定。因此，作为具体行政行为的主体性成立要件，只能表述为“行政权能的存在”，而不能表述为“实施行为的主体是行政主体”。否则，在实践中就有可能导致把属于具体行政行为范畴的行为排除在具体行政行为之外的结果，在理论上就会导致目前某些学说中用具体行政行为来界定行政主体、又用行政主体来界定具体行政行为的循环论证的逻辑错误。

二、行政权的实际运用

具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。运用行政权是以享有行政权能为前提的。因此，凡是享有行政权能并实际上运用行政权所作出的行为都是具体行政行为；而没有运用行政权所作出的行为，即使实施者是享有行政权的组织，也不是具体行政行为。在最高人民法院公布的典型案例鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案中，二审法院认为：“发布悬赏广告是一种民事法律行为，……本案中东港市公安局通过东港市电视台发布通告中的部分内容，属于悬赏广告。通告虽然是以东港市公安局的名义发布的，但由于悬赏给付的报酬，是由被害人家属提供的，通告中的悬赏行为，实际上是受被害人家属委托的行为。”在平安村红卫组诉于都县人民政府山林权属纠纷案中，一审法院认为：“被诉于都县人民政府办公室2004年7月14日编印的第20期会议摘要，其内容是对2004年7月9日银坑镇平安村‘寨上’山林权属纠纷调解会议的情况，是对该次会议内容的披露，没有具体行政行为所具有的职权因素，因而该会议纪要不是具体行政行为。”行政权的实际运用可以称为具体行政行为成立的权力要件。

系争行为是否运用行政权的结果，有时也需要认定。在中国华源实业总公司无锡公司诉江阴进出口商检局行政赔偿案中，被告认为系争行为即其基于生产商的申请所签发的检验合格凭证，实为接受生产商的委托所实施的民事法律行为，并非行使职权的行为。主审法官认为，《进出口商品检验法》及其《实施条例》规定进出口商品的检验有三种，即法定强制检验、抽查和依申请检验，被告对生产商依法申请而进行检验所发生的是行政法律关系，不可能也不应该是民事法律关系，最高人民法院的司法解释也排除了商检局作民事诉讼当事人的可能性，被告的抗辩实属将“申请”偷换为“委托”，被告的行为属于行使职权的行为。对本案中被告的行为是否运用了行政权，我们还可以通过反推予以证明：经法定强制检验和抽查所签发的凭证具有拘束力和公定力等法律效力，依法海关将据此验放进出口商品，是商检局的职权行为；被告应生产商申请而签发的凭证具有同等的法律效力，具有此类法律效力的行为只能是职权行为，因而系争行为是被告运用职权所作的行为。除了法院在个案中的解释以外，还可以通过有权解释来明确行政权的实际运用。全国人大常委会法工委针对河北省人大的请示指出：“公安机关在刑事侦查中扣押作案工具的措施，不属于行政管理行为，被扣押方不得以此提起行政诉讼。”当然，以刑事侦查为名、行行政强制之实的除外。

行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。公务员的行为是否行使权力的行为或公务行为，有时并不明确，需要按照工作时间、职责权限、实施行为的名义、行为所体现的意志和行为所追求的利益等标准来加以认定。一般说来，公务员在工作时间和职责权限内、以所在行政主体的名义、体现所在行政主体的意志及追求公共利益的行为，是公务行为。但在认定时，具体情况应具体分析。在赵某诉某地区公安处案中，治安联防队队员赵某等在巡逻时用手铐铐住了有赌博嫌疑的周某，被县公安局认定为使用械具非法限制公民人身自由而处以拘留15天。在审理中，法院内部有三种不同意见：第一种意见认为，赵某当天没有巡逻任务，因而赵某的行为不是公务行为；第二种意见认为，赵某当天本来没有巡逻任务，但由领导安排上勤巡逻，从而所实施的行为属于公务行为，但因违法使用警械限制公民人身自由而应受行政处罚；第三种意见赞同第二种意见关于赵某的行为属于公务行为的观点，但认为公务行为即使违法也只能给予行政处分而不受行政处罚。终审法院按第三种意见作出了撤销处罚决定的判决。但在孙洪飞诉古蔺县双沙镇人民政府行政侵权赔偿案中，对被告所属工作人员在执行职务过程中，因向原告问路发生争执而殴打原告的行为，法院认为并非职务行为。

行政主体主持下达成的调解协议，属于当事人相互间的民事合同，具有法律效力，而行政主体的居间调解行为本身并不是行政权的实际运用，并非具体行政行为。但是，行政主体在调解时对当事人一方或双方的违法行为作出认定的，或者强制、强迫双方达成协议的，则是行政权的运用，可构成具体行政行为。

三、法律效果的存在

具体行政行为必须是一种法律行为即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。主体的行为都是一种意思表示。但是，只有当这种意思表示具备了为行政相对人设定、变更或者消灭某种权利义务关系的内容时，才具有法律意义。如果一个行为没有针对行政相对人，或者没有设定、变更或消灭某种权利义务，或者尚未形成或完成对某种权利义务的设定、变更或消灭，则该行为不具有法律意义，不是法律行为。并且，行政主体作这种意思表示时，是期望得到法律保护的，尽管最终是否能够得到法律的保护有待于法律评判。只有具有这种法律效果的行为才是法律行为、才属于具体行政行为。如果一个行为并不具有这种法律效果，即使该行为是享有行政权能的组织运用行政权所作的行为，也不是具体行政行为。在四川蜀威审计评估事务所诉金堂县审计局侵犯经营自主权案中，被告称其所发的“整个文件是以‘意见’形式作出的，没有确定原告的权利义务关系，它不是一种具体行政行为”。法院也认定：“被告把参加清理检查金堂县审计市场会议的同志发表的意见，加以归纳整理而形成的会议纪要，并非是被告单方面作出的具体行政行为。”行政主体运用行政权所作的事实行为，也不是具体行政行为。法律效果的存在可以称为具体行政行为成立的法律要件或内容要件。

需要指出的是，确认或证明某种权利义务关系，使其从不稳定或不明确状态趋于稳定或明确，也应视为一种法律效果，因而行政确认和行政证明也应作为一种具体行政行为。对此，在最高人民法院公布的典型案例罗伦富诉四川省泸州市公安局交通警察支队三大队交通事故责任认定案中，二审法院有非常精彩的阐述：“根据罗伦富的诉讼请求，本案的审查对象是交警队作出的道路交通事故责任认定行为，不是交警队的调解行为。”“对道路交通事故进行责任认定，是公安机关根据行政法规的授权实施的一种行政确认行为。该行为直接关系到发生道路交通事故后，当事人是否构成犯罪以及应否被追究刑事责任、是否违法以及应否被行政处罚、是否承担民事赔偿责任或者能否得到民事赔偿的问题，因此它涉及当事人的权利和义务。”

但是，在现有具体行政行为的基础上，行政主体运用行政权所作的第二次行为，如果没有新的法律效果，就不属于具体行政行为，不属于行政诉讼受案范围。第二次行为，是指同一行政主体在前一次具体行政行为作出后，在法律和事实状态不变的条件下，对同一相对人重复所作的决定。如果第二次行为改变了前一次具体行政行为或与前一次具体行政行为有不同的内容，具有新的法律效果，则显然已经构成了一个新的具体行政行为。如果第二次决定只是对前一次具体行政行为的重申、告知或指示，而没有改变前一次具体行政行为或与前一次具体行政行为在内容上并无不同，不具有新的法律效果，则并未构成一个新的具体行政行为。在某糖烟酒公司诉某市酒类专卖局案中，原告先后提出过三次申请，被告也先后作出了三次拒绝。被告的后两次拒绝，都是对第一次拒绝行为的重申，并未设定新的法律效果，并未构成一个新的具体行政行为。正因为如此，最高人民法院《行政诉讼法司法解释》第2条第2款第5目规定：人民法院不受理行政主体“驳回当事人对已经作出的行政行为及相应的不作为提起申诉的重复处置行为”。应当指出的是，第二次决定是就同一行政主体而言的。如果是两个不同的行政主体，对同一法律事实所作的两个行为，则不是我们这里所说的第二次决定。在最高人民法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚抗诉案中，最高人民法院就认定，经县工商局检验后，一审被告再次对原告的化肥进行检验符合法律的规定，“不是重复处理”。在最高人民法院公布的典型案例罗边槽村一社诉重庆市人民政府林权争议上诉案中，“一审法院经审理认为，罗边槽村一、四社为相邻的林木林地发生争议后，丰都县林业局、高家镇人民政府、高家镇林业站、罗边槽村村民委员会在调查了解的基础上，主持双方进行调解，并达成了‘林地林木权属争议调解协议’，该协议系双方当事人真实意思的表示，且符合《林木林地权属争议处理办法》第18条的规定，具有法律效力。丰都县人民政府明知罗边槽村一、四社双方达成的‘林地林木权属争议调解协议书’具有法律效力，其又对同一争议地作出处理决定，系重复处置行为，无法律依据。”罗边槽村一社上诉称，原调解协议并非有效，一审法院认定丰都县人民政府所作处理决定系重复处置行为并据此作出判决错误，请求撤销一审判决。二审法院认为，“在罗边槽村一、四社已经达成调解协议，并被人民法院的生效判决认定为具有法律效力的情况下，重庆市丰都县人民政府又作出丰都府发（1998）157号《关于高家镇罗边槽村一、四社林权争议的处理决定》，否定该调解协议具有法律效力，与人民法院的生效判决相抵触，属于超越职权”。二审法院之所以没有认定丰都县政府的处理决定为重复处置行为，就是因为它与调解协议的当事人以及主持调解协议的主体并非同一个主体。

四、表示行为的存在

具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能成为一个具体行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知行政相对人，就无法被外界所识别，就应视为具体行政行为不存在或不成立。在四川蜀威审计评估事务所诉金堂县审计局侵犯经营自主权案中，被告的文件即《金堂县审计局关于清理检查我县社会审计市场的会议纪要》作出后，仅发送给金堂县人大常委会、金堂县委，没有发送给原告，目的是让有关单位知晓，并未要求原告执行。法院认为，这不构成一个具体行政行为。在深圳市人民政府因与张忠、利玉珍房产处理行政纠纷案中，法院认定：“上诉人上诉认为被诉决定的形式属于函件，指向对象为市房产管理公司，是内部行文，不构成具体行政行为。该理由亦不成立。被诉决定发文对象是深圳市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。”表示行为的存在，可以称为具体行政行为成立的形式要件。

总之，具体行政行为的成立必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形式要件。缺乏上述要件之一的，具体行政行为不成立，但可称为假行政行为。假行政行为或假象行政行为，是指不完全具备具体行政行为的构成要件，但与具体行政行为相像的行为。