第二节 违反安全保障义务责任的归责原则
一、归责原则的比较法分析
一般认为，违反安全保障义务的责任产生于德国。在德国法上，安全保障义务也被称为“交往安全义务”（Verkehrspflichten）。交往安全义务是指任何人，无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人的绝对权利。[1]德国的审判实践也认为，“交往安全义务存在与否的关键在于是否造成和维持了一种危险状况”[2]。交往安全义务的最初产生原因就是“开启公共交通”，义务人要对公共道路等场所负责。后来，德国法院又将其适用范围予以扩张，包括实施职业活动等。在德国，违反交往安全义务的责任在性质上属于过错责任，即只有行为人因过错违反交往安全义务，义务人才承担损害赔偿责任。[3]但是，对行为人过错的判断常常采用客观标准。[4]例如，房屋所有人客观上没有履行在道路上撒盐的义务，但如果是因为其突然生病导致的，则该义务人就没有过错。
在日本法上，其安全照顾义务（或称为安全关照义务）类似于我国法上的安全保障义务。日本判例和学说最初是在工伤事故中适用安全照顾义务。在昭和五十年（1975年）的一个判决中，使用人的安全照顾义务被界定为“使用人对为实施劳务行为的场所、设施或器具进行管理或对劳动者按使用人或上司的指示执行的劳动进行管理时，为保护劳动者的生命及健康免受危险，而应当进行照顾的义务”[5]。以后，将此种责任扩张到其他领域。此种义务最初被认为仅是合同法上的义务，后来才逐步扩张到侵权法领域。在这一点上，与德国法上安全保障义务的发展具有相似性。[6]在日本理论和实务界，安全照顾义务的性质究竟是合同法上的义务，还是侵权法上的义务，存在争议。[7]按照部分学者和判例的看法，违反此种义务应当适用《日本民法典》第709条，即过错责任一般条款。此时，违反安全照顾的责任属于过错责任。
由此可见，随着经济社会的发展，私人之间的各种社会交往的频率不断加快，为了有效地维护社会和谐、有序，保护各种社会交往关系中的个人人身权益，法律上对人们的行为要求从不得侵害他人转变为适度地关爱他人，因而产生了违反安全保障义务的责任。它既是比较法上普遍采纳的侵权责任的新的形态，也是现代社会发展的新的现象。但对于此种责任又应当适当限制，以避免过分限制行为自由，所以，其基本上被界定为过错责任。
二、我国侵权法上违反安全保障义务的归责原则
关于违反安全保障义务的责任的归责原则，我国司法实践历来采取过错责任说。例如，《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款明确规定：“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”该规定明确要求，只有在义务人有过错时，才应当承担责任。《侵权责任法》在总结既有的立法和司法经验的基础上，也继续采纳了过错责任原则。虽然该法第37条没有明确使用“有过错”的表述，但是，从解释上来看，其仍然采过错责任原则，具体表现在：第一，从文义解释来看，所谓“未尽安全保障义务”实际上就是指具有过错，即如果已经尽到了安全保障义务但仍然造成了损害，行为人不必承担责任。第二，根据第37条第2款的规定，管理人或组织者未尽到安全保障义务，应承担相应的补充责任。此处所说的“相应”，实际上就是责任的范围与管理人或组织者的过错相适应。所以，违反安全保障义务的责任应当是过错责任，否则，无法按照过错程度来判断责任的“相应”。第三，从体系解释来看，该条可以适用于教育机构的责任（第40条）、公共道路管理人的责任（第89条）以及医疗机构的责任等，在后几种情况下都采取过错责任。例如，在公共道路上遗洒物品，道路的管理人要承担责任，如果要求其承担过错推定责任，则会过分加重其责任。因此，应当将违反安全保障义务的责任解释为过错责任。
《侵权责任法》将违反安全保障义务的责任定位为过错责任主要是为了适度限制违反安全保障义务的责任的范围，防止不当加重行为人的作为义务，从而不当限制其行为自由。在违反安全保障义务的情况下，责任主体大多不是行为主体，也就是说发生了责任主体与行为主体的分离，但责任主体要对所发生的损害负责。因此，为了防止给违反安全保障义务的人强加过重的责任，有必要通过过错要件的限制来实现当事人之间的利益平衡。在要求组织者、管理者负担保护他人的义务的同时，也应将该义务限制在合理的限度之内，即通常应当以其对该风险能够预测和控制为前提，如果所引发的危险超出其预测和控制能力，则不能认为其违反安保义务。如果安保义务人对潜在的风险具有识别和控制能力，且此种风险对与其交易的相对人的人身和财产安全有着至关重要的影响，但是其没有积极消除和防范此种风险的发生，则说明安保义务人主观上具有过错，因此应当承担违反安全保障义务的侵权责任。例如，在“李某诉陆某等人身损害赔偿案”中，原告李某与朋友在被告开办的西凤饮食店就餐时，被身份不明的人入店寻衅，无辜被打受伤。法院认为，被告经营的是一家规模小、收费低、设施简陋的个体饭店，在被告力所能及的范围内，已经对原告的人身安全尽到了谨慎注意和照顾的义务，不应承担赔偿责任。[8]在确定安全保障义务人的责任时，尤其应当考虑其防范能力，因为不能要求一个人能够尽到事无巨细的防范。再如，在“马某等诉信泰证券公司、古南都明基酒店等人身损害赔偿纠纷案”中，法院认为，经营者提供的安全保障义务应受到合理限度的限制；有证据证明受害人的损害是因为其自身故意或者重大过失所致，且超出安全保障义务的范围的，安全保障义务人不承担赔偿责任。[9]要求安全保障义务人承担合理的义务，是为了避免过分限制义务人的行为自由，也是为了实现当事人之间的利益平衡。另外，安全保障义务本身可以理解为等同于过失的客观标准，违反安全保障义务本身就表明义务人具有过错，这也必然要求违反安全保障义务的责任采过错责任原则。
比较而言，严格责任的重心在于受害人的保护，而较少考虑行为自由的保障；而过错责任可以兼顾自由保障和权益保护。在安全保障义务的案件中，对二者进行妥当权衡尤为必要。由于不作为义务是法律要求的作为义务不履行而产生的后果，如果对此规定过多，则会限制人们的行为自由。“在现代多元的风险社会中，人类必须放胆行事，不能老是在事前依照既定的规范或固定的自然概念，来确知他的行为是否正确，亦即人类必须冒险行事。”[10]在违反安保义务责任中，过错要件的设计，虽然是从安全保障义务人主观心理状态的角度考虑的，但其间接也具有限制作为义务扩张的作用。毕竟安保义务人不是行为人，要求其承担过重的责任也会带来人人自危的不利后果。通过要求受害人举证证明安全保障义务人的过错，就可以平衡自由保障和权益保护。[11]
注释
[1] 参见【德】冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，145页，北京，法律出版社，2001。
[2] 【德】马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，102页，北京，法律出版社，2006。
[3] Gert Brueggermeier，Deliktsrecht，Baden-Baden，1986，S.44.
[4] Christian von Bar，Verkehrspflichten：richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht，Koeln/Berlin/Bonn/Muenchen，1980，S.108.
[5] 【日】宫本健藏：《日本的安全照顾义务论的形成与展开》，金春龙译，载《清华法学》，第4辑，北京，清华大学出版社，2004。
[6] 参见李昊：《交易安全义务论》，92页，北京，北京大学出版社，2008。
[7] 参见刘士国：《安全关照义务论》，载《法学研究》，1999（5）。
[8] 参见《最高人民法院公报》，2002（4）。
[9] 参见公丕祥主编：《典型案件审判经验》，336页，北京，法律出版社，2009。
[10] 【德】考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，426页，北京，法律出版社，2004。
[11] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，39页，北京，中国社会科学出版社，1998。