第三节 违反安全保障义务责任的构成要件
一、损害
在违反安全保障义务的情况下，产生的主要是损害赔偿责任，而无法适用停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式。因此，责任的构成要件首先是存在损害，而且限于现实的损害。
损害的发生主要包括两种情形：一是安全保障义务人未尽到安全保障义务，导致受害人造成损害。例如，群众性活动的组织者未尽到安全保障义务，导致造成损害。在此种情形下，受害人损害的发生原因是安全保障义务人未尽到安全保障义务，该损害的发生没有第三人原因的介入。二是因第三人介入而导致的损害，即受害人的损害是因第三人的加害行为所致，但安全保障义务人对损害的发生也有一定的过错，即安全保障义务人未尽到安全保障义务，这也为第三人的加害行为提供了一定的便利。[1]
从《侵权责任法》的规定来看，其仅规定了“造成他人损害”，笔者认为，此处的损害既包括财产损害，也包括人身损害。具体而言：一是人身损害，其不仅包括侵害人身权益本身，也包括侵害人身权益的后果。例如，侵害生命健康权所导致的医疗费、丧葬费、误工费、死亡赔偿金、残疾赔偿金等。二是财产损失。违反安全保障义务的责任不仅对人身损害提供救济，也要对财产损害提供救济。例如，某人在银行的自动取款机上实施自动取款过程中，因为银行没有采取必要的安全监视和保护措施，致使取款人密码被盗进而发生存款被盗的损害的，可以认为，银行未尽到安全保障义务。
当然，违反安全保障义务的责任在救济财产损害和人身损害时存在一定的区别，具体表现为：在保护人身的时候，安全保障义务人所负担的义务较重；而在保护财产时，安全保障义务人所负担的义务较轻。例如，在酒店就餐期间，顾客的财产丢失，对此，酒店一般情况下不负有安全保障义务，也无须承担违反安全保障义务的责任。但如果顾客在酒店遭受他人的人身侵害，酒店原则上负有安全保障义务。这是考虑到人身权益和财产权益的重要性程度，而对安全保障义务的内容作出的不同界定。人身权益是最高的法益，法律对此种权益的保护应当置于最高的位阶，因此，有必要要求公共场所的管理人或群众性活动的组织者承担更高的安全保障义务。
二、过错
过错是指安全保障义务人应受谴责的主观心理状态，它通常都是通过责任人违反安全保障义务的具体行为表现出来的。从实践来看，过错的形态主要是过失。关于安全保障义务人的过错，主要有如下问题值得讨论：
违反安全保障义务的责任是过错责任，以义务人违反其安全保障义务为承担责任的前提，但过错究竟是指违反安全保障义务本身，还是指违反安全保障义务行为以外的心理状态？过错与违反安全保障义务的关系如何，对此有两种不同的观点：
1.等同说。此种观点认为，过错和违反安全保障义务是同一问题，违反安全保障义务本身就意味着过错。既然行为人已经违反了安全保障义务，那么，他在主观上应当有过错，推定其有过错是合理的。[2]
2.区分说。此种观点认为，安全保障义务和过错的判断标准之间虽然趋同，但两者毕竟属于侵权责任中不同的构成要件的范畴，不能相互替代。[3]安全保障义务即为“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。[4]因而，在违反义务之外，还需要进一步确定行为人主观上是否具有过错。
根据《人身损害赔偿司法解释》第6条的规定，“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。因此，该解释采纳了区分说，成立违反安全保障义务的责任还必须要确定行为人具有过错。但《侵权责任法》第37条的规定删除了“有过错”的表述，而直接采用“未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”，由此可见，《侵权责任法》第37条采纳了等同说。这就是说，未尽到安全保障义务本身就是有过错。笔者赞成此种做法。一方面，采取等同说意味着，违反安全保障义务的过失是客观过失，应当以客观的行为标准来判断。这是符合客观情况的，因为实践中，违反安全保障义务的情形都是过失的行为，应当以客观标准来判断过失。也就是说，考察行为人是否违反了安全保护义务主要的依据还是行为人是否采取了合理的措施，尽到了必要的注意义务。另一方面，采取等同说有利于简化侵权责任的认定，这不仅有利于受害人的救济，而且有利于简化法官认定责任的过程。笔者认为，违反安全保障义务的行为本身便体现了义务人的过错，若要求受害人在证明行为人违反义务之外再额外证明其过错，显属不当。
如前所述，违反安全保障义务本身体现了义务人的过错。据此，过错的判断可以分为两个步骤：一是确定责任人是否负有针对特定人的安全保障义务；二是确定责任人是否尽到了安全保障义务。
关于安全保障义务的来源，有不同的学说，主要有附随义务说，法定义务说和注意义务说等。笔者认为，安全保障义务不同于附随义务，因为附随义务主要是合同法上的义务或者说与合同义务密切相关，其产生的目的在于，要求合同当事人负担对相对人固有利益进行保护的义务，而且安全保障义务并不仅仅存在于合同关系的当事人之间。虽然安全保障义务和附随义务具有功能上的相似性，但二者之间存在明显的区别，不宜相互混淆。安全保障义务也不同于注意义务，因为注意义务的标准过于笼统，其仅注重根据特定的关系应负有的注意义务，而忽略了在很多情形下当事人原本负担的法定义务。法定义务的适用范围也过于狭窄，没有考虑到很多情形下法律欠缺义务标准的规定。
笔者认为，安全保障义务来源于法律规定、行业习惯、合同约定及基于特定关系而负有的注意义务。具体而言，安全保障义务的确定应当参考如下标准：
第一，法定标准。即根据法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的程度，判断义务人是否尽到了法律要求的特定安全防护措施的设置义务。此处所说的法律既包括侵权法中的直接规定，也包括民事特别法的规定。例如，《妇女权益保障法》中关于禁止性骚扰的规定，这些规定实际上强加了公司、企业等的安全保障义务。再如，娱乐场所应当采取必要措施防止安全门被堵塞，这是法律明确规定的义务。如果因为火灾造成受害人不能及时脱离现场而遭受损害，就违反了消防法的有关规定。只要法律法规出于安全生产、生活的需要规定了特定主体的安全措施设置义务，相应主体就应当严格遵守，这也是维护整个社会秩序安全与稳定的需要。如果承担相应义务的主体未能依法履行安全措施设置义务，则可以认定其违反了此种义务。[5]
第二，行业标准。在法律、法规没有明确规定的情况下，安全保障义务应当达到同类经营者或者其他社会活动组织者所应当达到的通常注意义务。[6]行业标准在一定程度上就是习惯标准，具有补充法律不足的作用，因而，在考虑法定标准之后，如果无法查找到法律规定的依据，就应当考虑行业标准。例如，目前许多银行的ATM自动取款机的密码输入键盘采用了盒盖式保护装置，如果此种措施已经成为一种操作惯例，银行未采用此种措施防止顾客密码泄露，则应当被认定为未尽必要的安全保障义务。
第三，合同标准。安全保障义务的判断也要考虑当事人的约定，如果合同约定一方负有对另一方的安全保障的义务，则在违反合同约定的情况下，可能也会产生违反安全保障义务的责任，当然也会出现合同责任与侵权责任的竞合。例如，顾客在自动取款机取款时，被犯罪嫌疑人通过偷拍方式窃取密码，后来，窃取顾客银行卡中的钱款。在该案中，考虑到银行与储户之间存在储蓄合同，银行应负有保障储户存款安全的义务，银行在此情况下也应当承担侵权责任。再如，在公交车上有人突然昏倒，公交公司的乘务员因为不愿交费而不通知120救护车前来急救，导致该乘客错过了最佳抢救时间而死亡。在该案件中，公交公司所负有的义务，虽然没有法律规定，但基于合同所产生的附随义务，公交公司应当积极协助抢救，以帮助顾客脱离险情。如果未能做到事后的救济，那么责任人就违反了安全保障义务。
第四，合理人标准或善良管理人标准。安全保障义务人应当尽到一个理性的人应当具有的注意义务。在法定安全保障义务和行业标准之外，行为人是否还负有安全保障义务，不仅需要根据合理谨慎的一般人的标准来判断，而且在某些情况下的要求可能更高。例如，商场楼梯年久失修而存在瑕疵，商场应当及时修理或采取警示标志而未作出相应行为，则可以认为商场未尽到合理的注意义务。
在确立安全保障义务人所应负有的义务时，还应当考虑几种特殊的情形，准确认定其义务：一是安全保障义务的保护对象。保护对象在一定程度上可以影响安全保障义务的确定。对于特殊的群体如残疾人、孕妇、未成年人、老人等经常出入的经营场所和相关领域应当负担更重的安全保障义务。二是考虑违反安全保障义务人防范损害的能力以及预防与控制风险和损害的成本。如果预防成本过高，远远超出了安全保障义务人的承受限度，则其未尽到此种义务便不能认为其具有过失。[7]例如，在“马某诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案”的二审判决书中，法院认为涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台是不允许进入的。出事的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，正常情况下人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，无论是古南都酒店还是信泰证券公司、信泰证券营业部，都无法预料室内人员会动用工具卸开限位器翻窗到达平台。因此，要求古南都酒店、信泰证券公司对该窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。[8]三是受害人是否为允许进入某场所的人。如果安全保障义务人邀请某人进入特定的场所，就要负有较高的义务；而对于擅自闯入的非邀请者，其保护义务可能要轻一些。[9]例如，宾馆在装修时，在门口悬挂指示牌，上书“内部装修，请勿入内”，某废品收集人擅自闯入该装修区域来收取物品，后跌倒摔伤。此种情况下，不应要求宾馆承担责任。四是考虑安全保障义务人是否获得利益。例如，酒店的顾客在停车场停车，如果酒店收取了停车费用，就应当尽到较高的义务。而如果酒店允许顾客免费停车，酒店的注意义务就应当较低。
判断某人是否具有过失，要考虑行为人是否具有一个在同样的情况下合理的人为了避免损害的发生所应当采取的注意义务。[10]安全保障义务主要包括如下几方面的内容：一是保护义务。安全保障义务主要是针对人身的保护义务。例如，宾馆对入住其中的顾客，要提供保护义务，避免其遭受不法的人身侵害。当然，根据《侵权责任法》第37条的规定，其也不限于保护人身权益，也应当保护财产权益。二是警示义务。在公共场所和群众性活动中可能存在危及他人的危险时，安全保障义务人应当负有警示义务，提醒潜在的受害人注意危险的存在。如在组织灯会时提醒游人注意安全。[11]三是防护义务。此处所说的防护主要是指提供防护措施，对受害人进行保护。例如，在公园内的深水池边设置栅栏，避免游人不慎落入水中。四是看管义务，即对他人所有的或自己所有的危险装置高度注意，并加以保管的义务。[12]
关于如何判断安全保障义务人是否违反了其安全保障义务，《侵权责任法》并没有作出明确规定，相关的法律规定和行业标准也没有明确规定就此如何判断。从我国司法实践来看，法院在判断行为人是否违反了其安全保障义务时，应当考虑行为人安全保障义务的范围、损害的来源、侵害的强度以及损害预防的能力等多种因素，综合加以判断。例如，在“李某诉陆某等人身损害赔偿纠纷案”[13]中，法院认为，对于一个小店而言，面对一群犯罪行为人的行为，其根本没有防范能力，只要其已打电话报警，就履行了其义务；但是对于五星级酒店来说，面对同样情形，则应当要求其保安人员尽力制止相应的违法犯罪行为。
在安全保障义务人委托第三人履行其义务时，如何认定其是否违反了安全保障义务？例如，商场委托保安公司维护商场地下车库的安全，而保安公司因疏忽没有尽到其义务，导致受害人在地下车库被抢劫杀害。笔者认为，在安全保障义务人委托第三人的情况下，如果第三人没有尽到安全保障义务，可以认定安全保障义务人违反了义务。因为对受害人而言，第三人和安全保障义务人是被视为一体的，第三人未尽到义务，就视为安全保障义务人未尽到义务。
三、因果关系
在违反安全保障义务的情况下，也应当以因果关系作为责任的构成要件。但在存在直接侵权人的情况下，安全保障义务的违反与损害之间是否存在因果关系，应当与一般情形下的因果关系判断存在区别。因为对于一般的侵权行为来说，应当采相当因果关系说。但是，在违反安全保障义务的情况下，情况较为复杂，因为在存在行为人的情况下，安全保障义务人的义务违反只是对结果发挥了一定的作用，即便其尽到安全保障义务，也仍然可能发生损害结果。所以，简单地套用相当因果关系说，或者适用“如果没有”检验法（but for test），是不妥当的。例如前述“银河宾馆案”中二审法院的意见认为，银河宾馆违反了安全保障义务，并应当承担责任。[14]虽然事实上，即便银河宾馆密切注意了这一情况，甚至派人跟踪，也可能会出现罪犯没有意识到被人跟踪仍然将受害人杀害的情况，但银河宾馆不能以即使自己尽到了义务仍然会发生损害作为抗辩。因为在该案中，宾馆没有尽到注意义务，可能会对结果的发生产生一定的影响。例如，派人跟踪，有可能阻止被告行凶。从这个意义上说，没有尽到义务对于损害的发生起到了一定的作用，因此，其与损害之间存在因果联系。
笔者认为，在违反安全保障义务的情况下，因果关系的判断可以分为两种情况：
1.在没有直接侵权人的情况下，如果安全保障义务人违反安全保障义务，造成了损害结果，可以直接认定其违反安全保障义务的行为与损害结果之间具有因果关系。[15]例如，某风景区内不对游客开放的地方都有明确的标志，且设置了防护栏，但某游客私自进入该区域并遭受了损害。在本案中，风景区管理人如果能够证明，已经尽到了其应尽的注意义务，而游客遭受损害，完全是因自身的过错所致，则可以认为，不存在因果关系。但如果游客证明，风景区管理人虽然设置了标志，但是没有设置防护栏，风景区管理人没有尽到安全保障义务以阻止损害的发生。[16]那么，上述情形下应认定为违反安保义务与损害结果之间具有因果关系。
2.在存在直接侵权人的情况下，要考虑违反安全保障义务是否对损害结果的发生起到了一定的作用。只要义务人违反义务的行为对结果的发生起到了一定的作用，就认定有因果关系存在。在许多案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的真正原因，而损害后果之发生是由于其他原因如第三人的侵害造成的。被告不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果被告认真履行安全保障义务，则极可能避免损害的发生，此时应当认为存在因果关系。[17]在此情况下，受害人虽不必证明安全保障义务的违反是损害发生的充分原因，但要证明二者之间存在关联性。此种关联性的判断主要考虑如下因素：第一，损害发生的时间、空间。损害应当发生在安全保障义务人可以控制的时间和空间范围之内。例如，被害人是在被告的经营场所遭受了第三人的侵害，此时，被告对于该经营场所具有控制力。第二，被告的不作为增加了损害发生的可能性。如果被告积极作为，其就可能制止或避免损害的发生。例如，作为被告的某银行，多配备保安就可以避免原告的财物被抢劫。再如，被告及时报警，就可以使原告及时得到救助。第三，被告的不作为对损害的扩大也发挥了作用。但如果原告不能证明安全保障义务的违反与损害之间具有关联性，就不能请求被告承担责任。例如，受害人擅自进入他人的院内偷枣，在翻墙时不慎摔倒，受害人的人身伤害与安全保障义务违反之间没有任何关联性，就不能要求他人承担责任。
违反安全保障义务的责任中，因果关系的认定是否可以采取因果关系推定的方式？笔者认为，安全保障义务的违反与损害之间的因果关系不能采取推定的方式，除非法律另有规定。因为因果关系推定，实际上导致了举证责任倒置的后果，这对于当事人权益的影响很大。如果在安全保障义务案件中，大量采取因果关系推定规则，那么可能完全免除了受害人证明因果关系的举证负担，必将导致安全保障义务人的举证责任过重。
注释
[1] 参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，460页，北京，北京大学出版社，2010。
[2] 参见杨立新：《侵权责任法》，275页，北京，法律出版社，2010。
[3] 参见周友军：《侵权责任认定：争点与案例》，307页，北京，法律出版社，2010。
[4] 参见林美惠：《交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整》，载《月旦法学杂志》，第80期。
[5] 参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》，2003（3）。
[6] 参见眭鸿明等：《经营者的安全保障义务之探析》，载李飞坤、李力主编：《参阅案例研究》，民事类第一辑，24页，北京，中国法制出版社，2009。
[7] 参见眭鸿明等：《经营者的安全保障义务之探析》，载李飞坤、李力主编：《参阅案例研究》，民事类第一辑，24页，北京，中国法制出版社，2009。
[8] 参见公丕祥主编：《典型裁判案例》，165页，北京，法律出版社，2009。
[9] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，632页，北京，法律出版社，2010。
[10] Vgl.Hein Kötz/Gerhard Wagner，Deliktsrecht（9th edn.2001），no.106.
[11] 参见周友军：《侵权责任认定：争点与案例》，303页，北京，法律出版社，2010。
[12] 参见周友军：《侵权责任认定：争点与案例》，304页，北京，法律出版社，2010。
[13] 《最高人民法院公报》，2002（4）。
[14] 参见《最高人民法院公报》，2010（2）。
[15] 参见杨立新：《侵权责任法》，278页，北京，法律出版社，2010。
[16] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，632页，北京，法律出版社，2010。
[17] 参见眭鸿明等：《经营者的安全保障义务之探析》，载李飞坤、李力主编：《参阅案例研究》，民事类第一辑，26页，北京，中国法制出版社，2009。