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网络经济法专题

反垄断与规制大数据

D.Daniel Sokol & Roisin Comerford [1] 著

管泽亚 [2] 译臧俊恒 [3] 校

引言

对用户在线数据的收集近年来有了大幅增长。免费或大量补贴服务的增加、更优质产品的提供和快速的更新换代使得消费者受益。同时，关于大数据的争论，以及究竟是为了维护消费者的利益还是维护竞争的争议逐渐增多。许多人将问题聚焦于大数据是否会出现反垄断，以及是否应该根据反垄断法对大数据造成的危害进行分析，并采取相应的救济措施。然而，学术研究会不同程度地落后于政策辩论，并且笔者对现有的学术作品进行仔细检查后发现，对该问题的研究很少。既有研究通常分为两种进路与范式：其一，支持对大数据展开更加积极的反垄断执法；其二，认为反垄断不适合用来监管大数据，因而反对这种干预。前一种观点的理论尚未得到充分的发展，而且目前研究相对较为薄弱。同时，该领域的学者的研究和执法者的政策均表明，对数据领域的反垄断干预是不成熟和错误的，尤其是考虑到大数据提供的无尽的竞争优势。

本文回顾了关于大数据对竞争的影响的既有研究，并考虑了反垄断在大数据规制中的潜在功能。第一部分专门针对反垄断在大数据问题中的作用进行了文献综述。第二、三部分围绕大数据的政策问题进行了深入探讨，考虑到其给竞争带来的危险，对是否需要针对大数据进行反垄断的干预进行了探讨。第二部分详细介绍了大数据可能有利于竞争的方面，而第三部分则回顾和批评了对大数据竞争潜在危险的已有研究。第四部分讨论了反垄断作为大数据问题的制度选择的适用性，第五部分得出的结论是，目前反垄断不适合作为其制度选择。此外，关于这种损害的学术案例尚未得到充分确定。总体而言，本文对目前的反垄断工具和政策是否足以应对大数据“挑战”存在潜在“问题”的疑虑。实际上，根本就没有任何挑战，因为当大数据出现问题时，反垄断应当进行干预的论据从来没有在美国司法部（DOJ）反垄断部门、联邦贸易委员会（FTC）以及欧盟竞争委员会（DG Competition）所处理的任何合并或决定行为的案件中占据一席之地。

一既有学术研究成果

回顾关于大数据和反垄断法交叉领域的学术文献，我们发现关于该主题的文章相对较少。[4]学者们尚未深入分析为什么大数据问题属于反垄断法问题，如果属于，反垄断法为何更适合解决这些问题，而不是消费者保护法。[5]迄今为止的实践表明，虽然反垄断法和消费者保护法是互补的，但它们仍然属于不同的法律领域，消费者保护仍然是解决潜在大数据危害的正确制度选择。自标准石油案以来，“大的是不好的”一直是反垄断法的凶手。[6]然而，大的规模并不是反垄断法需要抵制的。相反，反垄断法关注的是消费者福利的损失，此外，至少已经得到长达一代人的司法实践验证，反垄断法没有对任何一个合并行为进行裁判，也没有得出任何一个相应诉讼行为的判决。

可以说，对大数据和竞争的主题的学术辩论最全面的贡献是Ohlhausen和Okuliar的一篇文章。[7]Ohlhausen和Okuliar提出了一个分析大数据问题的三部分框架。首先，他们关注的是损害的特征，无论是商事的、个人的还是其他的。[8]结论是，在对消费者福利或经济效率造成损害的情况下，反垄断法应优先于消费者保护法成为解决这个问题的制度选择。[9]其次，他们检查了用户与数据收集者之间关系的性质，并确定企业与个人消费者之间的交易所产生的问题更可能属于消费者保护法范畴而非反垄断法范畴。[10]再次，他们考虑了现有救济措施的性质及其在解决特定违法行为时的假定的效率。[11]最后，作者建议，将消费者保护问题试图纳入反垄断框架内是“不必要的”，“可能导致反垄断法中的混乱和理论问题”，并且无法为消费者保护提供“真正的收益”。[12]Ohlhausen和Okuliar还注意到大数据的四个重要特征，它们不支持针对消费者保护法的反垄断法介入这些内容将在下文的第四部分中详细探讨。第一，大数据可以提高效率。[13]第二，反垄断制度的选择会将主观性带入反垄断法分析中。[14]第三，使用反垄断法将为公司的法规制度创造战略博弈的机会。[15]第四，Ohlhausen和Okuliar警告说，使用反垄断法的视角可能会威胁到新产品和服务的创新。[16]James Cooper回应说，反托拉斯法是规范大数据的不恰当工具。他写道：“无论竞争效果如何，反垄断法是否应该直接考虑如何更容易地解决大数据行为对个人隐私的影响，是存在争议的。如果不修改反垄断法或严重背离判例，法院就不太可能在反垄断分析中加入隐私效应…… 此外，如果人们接受个人数据收集力度的强化和价格（或等价，较低质量）的表面价值之间的类比，反垄断法也没有任何规定阻止公司单方参与这类行为。长期以来，反垄断法对价格监管的消极态度意味着合法的垄断者可以随意收取市场能够承受的任何价格。”[17]

Cooper还认为，大数据中的隐私问题被纳入反垄断法规制的范畴，将会引发一些关于第一修正案的问题，并混淆强制执行的目标，从而在分析中引入不必要的主观性，并将事情本身变为弗吉尼亚学派的反托拉斯寻租行为。[18]Andres Lerner认为，大数据出现竞争问题的观点并未得到实践的证据支持 [19]，并认为，特别是在实践中经常被引用的“反馈环”并没有产生它们通常被认为所具有的重大的影响。[20]Lerner讨论了在线收集和使用消费者数据促进竞争的理由，包括改善服务的潜力以及公司在付费方面有效货币化的能力，以便以更低的价格甚至免费提供更好的服务。[21]

Lerner驳斥了这样一种观点，即企业可能有动力或能力通过引用类似于Ohlhausen和Okuliar列出的数据属性来使用数据巩固其主导地位（例如，用户数据是非竞争性的，并且没有一家企业控制着大量的数据）。[22]Lerner坚持认为，完全缺乏证据表明在线市场已经向主导企业“倾斜”，这在很大程度上归功于在线产品的差异性。[23]他的结论是，如果没有强有力的阻碍竞争效果的现实证据，积极的反托拉斯执法将阻碍竞争和冷却创新，从而损害消费者福利。[24]

在大数据问题辩论中，虽然政策制定者已经提出了反垄断法的模式 [25]，但反托拉斯机构和法院尚未发现大数据竞争问题。事实上，FTC和DG已经彻底将大数据视为反垄断问题并完全驳回了上述观点。[26]迄今为止，美国的反垄断机构、DG以及法国和德国竞争管理机构 [27]和欧洲的反垄断法当局都采取了谨慎态度。这种谨慎态度不仅是有好处的，而且还提醒我们，反托拉斯法和消费者保护法所解决的是不同问题，每套法律可能适用于禁止行为的解决方案都是有充分理由的，并且是补充的而不是替代的。[28]

二大数据是否会产生促进竞争的效益？

使用大数据已经实现了前所未有的消费者利益，其中主要是免费用户服务（正如许多案例所述）[29]、质量的提高和创新速度的迅速增加。此外，围绕大数据及大型在线公司对其使用的担忧是没有根据的，因为大数据的经济特征缓解了对这些数据可以被操纵以获得阻碍竞争效果的担忧。

（一）数据货币化为消费者提供免费产品补贴

也许在大数据时代产生的最明显和最普遍的效益是企业能够向消费者提供大量补贴，通常是免费的服务，因为消费者允许这些企业在其他业务上将消费者数据货币化。[30]在竞争法的体系中，降低价格被认为是非常可取的，这无疑对消费者最为有利。

以反垄断为目标的广告销售形式的数据货币化不是可疑或有害的，而是“经济上合理，利润最大化的行为”，从而产生明显的消费者利益。[31]如果线上平台被阻止或限制收集消费者数据以及将其货币化，那么针对用户的竞争将受到抑制，并且会以服务价格上涨的形式对消费者造成伤害。[32]数据和搜索，实际上转换成本很低。[33]

一些人批评提供免费服务，声称这一行为使得那些最初无法有效地促进大数据货币化的经营者与已经完成数据货币化的竞争对手的竞争更加困难 [34]，但是案例表明，这一论点完全没有抓住要点 [35]，即向消费者免费提供高质量服务的能力是大数据货币化的竞争效应，而不是反竞争损害。[36]此外，这种说法完全是不真实的——新进入者在免费服务方面与现有竞争对手的竞争并不困难。[37]

（二）提高质量和创新能力

作为一种投入，线上企业使用数据通过多种方式改进并完善产品或服务，并开发创新产品。例如，搜索引擎，无论是一般的还是高度专门化的，都可以使用数据提供更相关、更高质量的搜索结果。[38]通过学习用户搜索查询和点击，搜索引擎可以识别特定查询的最相关结果。众所周知，“点击和查询”数据对于提供高质量搜索结果是非常有价值的输入信息。[39]除了相关结果之外，搜索引擎还可以使用数据为用户提供额外的“增值”服务。[40]例如，旅行搜索引擎可以使用数据来预测特定航线的航班价格趋势。[41]亚马逊和其他多个电子商务网站使用过去的购买信息和浏览历史记录为用户提供个性化的购物建议。[42]社交网络平台使用从用户处收集的数据来推荐朋友、名人或商业页面，或客户可能感兴趣的文章。[43]线上媒体使用浏览历史和个人信息来向读者推荐他们可能感兴趣的其他文章。

（三）大数据的经济特征可以抵御竞争损害

除了上述的大数据带来的积极的竞争优势之外，如下所述，关于大数据如何运作的经济学，回击了认为反垄断法应该关注或控制阻碍竞争效果出现的主张。此外，数据的独特经济特征意味着，数据的积累本身不会造成准入壁垒，并且不会自动赋予企业排除竞争对手的资格，扩大或维持其自身垄断，或者以其他方式损害竞争的动机或能力。[44]Lambrecht和Tucker解释说：“为了获得可持续的竞争优势，企业的竞争对手一定无法现实地复制投入的优势。”[45]如下所述，理论和实际案例都支持这样一个结论：数据的特征使得大型线上企业不能阻止竞争对手复制他们喜欢的大数据，并且大企业手中的大数据不一定构成重大的反垄断风险。

1.降低准入壁垒

数据驱动型市场的典型特征是准入门槛较低，创新挑战者迅速崛起并取代拥有比自身更多数据资源的老牌企业。[46]虽然对于准入壁垒的存在或缺乏，市场之间可能存在差异，并且不能抽象地做出全面的判断，但数字经济的发展历史提供了许多例子，像Slack、Facebook、Snapchat和Tinder这样，尽管有既定的网络效应，但只需简单洞察客户需求便使得进入市场和取得快速成功成为可能。[47]对新竞争者的数据要求比对那些老牌公司的数据要求温和得多，在质量方面也有很大的不同。[48]对于大多数在线服务来说，其几乎不需要将用户数据作为起点。相反，企业可以通过巧妙地满足客户需求的创新产品，快速收集用户的数据，然后将这些数据用于进一步的产品改进以获取成功。[49]因此，在数据收集或分析方面，新进入者与现有企业相比，不太可能有显著的竞争劣势。[50]而且，虽然已经运营了十年的企业可能比新进入者拥有更大的数据存储空间，但在任何情况下，缺乏等值资产都不是判断准入壁垒的充分依据。[51]在实体零售业中，虽然新进入者可能拥有比现有竞争对手更小的展示空间，但这并不意味着实体店面积的大小是不可逾越的准入壁垒。事实上，一个老牌的零售商店可以拥有更多关于当地顾客偏好的数据，但这从没有被视为准入壁垒。

2.数据无处不在，价格低廉且易于收集

数据无处不在，价格低廉且易于收集。[52]互联网和智能手机使用量的增加，意味着用户不断地留下他们的需求和偏好的痕迹，用户不断地创建数据。[53]企业可以轻松快速地从消费者那里收集数据，而且存储和分析所需的数据和工具都可以通过许多第三方来源轻松获得。大数据的生产和分销的边际成本几乎为零。[54]企业能够从许多不同的来源收集数据，这证明了用户无论走到哪里都会留下“多个数字足迹”的事实。[55]因此，可以从第三方来源获取数据这一事实意味着，即使在产品发布的第一天，在任何用户与平台交互之前，供货商已经可以从对消费者偏好的调查结果中受益，并设计一个平台，在收集和处理数据时可以迅速采取行动。

虽然有些人认为，企业在追求数据方面所“花费”的资源和努力足以证明数据收集和处理既“昂贵”又“耗时”[56]，但是重要的是区分原始数据的收集和给定公司数据的分析，这正是使数据有价值的原因。这是企业的“秘密资源”。顺便提一下，这种分析也是企业大数据使用中需要最多资源的部分。[57]还有大量现成的开源分析软件可以为小企业提供一个良好的开端。

3.数据是非排他性的和非竞争性的

没有一家企业能够或确实控制着世界上的所有数据。一家企业收集一份数据不会以另一家企业数据的损失为代价。“多重归位”是互联网用户能够在互联网上传播数据的标准，使用多个不同的提供商来提供多个不同的服务，或者有时是相同的服务。[58]在“多重归位”时，用户与多个提供商共享数据。[59]“多重归位”也有助于降低市场力量。[60]

大数据被当作其他投入，因为它成为一项越来越重要的资产。[61]然而，大数据的非竞争性和非排他性使其与其他关键投入不同。如果一个提供者拥有一段数据，并不会阻止另一个提供者收集同一段数据。同样，虽然一个供货商至少在理论上可以拥有世界上所有的石油资源，但没有一个供货商能够收集所有可用的数据。此外，现有的线上供应商对用户数据没有明确或事实上的排他性。在与用户的服务方面没有排他性条款，并且没有任何结构（定价或其他）阻止用户仅与一个提供商共享其数据。[62]

4.数据的价值是短暂的

数据的使用寿命有限——旧数据的价值远不如新数据——并且数据的价值会随着时间的推移而显著降低。[63]此外，规模收益随着时间的推移而减少。[64]因此，数据提供的任何竞争优势都是短暂的，并且在数据收集和分析方面，新进入者相对于现有企业来说不太可能处于明显不利的地位。[65]对新的、差异化的数据的需求意味着持有大量陈旧或广义的数据并不一定有益于持有者，或使潜在的竞争者处于不利地位。潜在的竞争对手不需要创建“相当于现有企业规模”的数据存储，他们更适合制定战略来积累高度相关和及时的数据。[66]

5.仅仅拥有数据是不够的

数据通常不会单独提供价值。因此，仅仅拥有数据，即使是大量数据，也无法确保在竞争中获得成功——这只能通过技术人才、服务质量、创新速度和关注消费者需求来实现。因此，拥有最多数据的公司未必会获胜。以最初于2012年9月推出的在线约会应用程序Tinder为例。在个性化体验很重要的行业中，数据尤其有价值，例如在线约会。[67]Tinder在刚推出时，它无法访问用户数据，但在几年内就成为市场领导者。[68]Lambrecht和Tucker解释说，即使在这个高度依赖数据驱动的行业中，Tinder的成功也不是依赖大数据，而是因为其底层解决方案具有优势。[69]简单的用户界面和对消费者需求的精确关注为新进入市场的竞争者带来了巨大的收益。同样，尽管面临着早已建立的现有企业的竞争，这些现有企业可以获得大量数据，且已经提供了多年客户服务，但由于低成本和易于操作的界面，WhatsApp能够采用更成熟的信息传递和社交网络。[70]对这些行业的研究使Lambrecht和Tucker得出结论，他们认为，要从大数据中建立可持续的竞争优势，企业需要专注于开发管理工具包和强化组织能力，使其能够以前所未有的方式将大数据转化为消费者的价值，而不是简单地积累大量的数据。[71]

6.高度差异化的平台需要高度差异化的数据

即使在提供相同类型服务的情况时，线上平台也具有高度的差异性，并且由于每个进入者开辟了一个利基市场，因此对他们来说最有用的数据与对他们竞争对手最有用的数据越来越不同。[72]消费者正在朝着满足更精确的利基消费者需求的方向迈进。想要预订航班的消费者可以使用Kayak、Expedia、Orbitz或其他许多旅行专用搜索引擎。在网上购物、线上约会、社交网络、产品和服务评论以及许多其他线上市场中也是如此。在当今的网络环境中，成功的企业必须开辟自己的利基市场，而且越来越多的对一家企业有用（甚至至关重要）的数据可能对其竞争对手无用。[73]一个机敏而富有创新精神的进入者将确定一个利基市场，其中现存的市场竞争者没有必要的数据，因此进入者可以很快“赶上”现存的市场竞争者积累的宝贵数据。

三大数据是否会对竞争产生影响？

尽管数据作为潜在的反托拉斯问题并不是一个特别新的问题，但近年来，在企业收集、存储和使用的数据的规模和范围方面发生了巨大变化。正如美国联邦贸易委员会竞争局局长Deborah Feinstein所说：“从消费者的购物习惯到敏感的健康信息，收集和使用有关消费者的数据所呈现出的爆炸式增长是全新的。”[74]随着数据量的增长和大数据的出现，这些数据作为线上平台投入的重要性也在增加。大数据作为投入的重要性日益增加，数量、速度、种类和价值的“4 V”的持续增长 [75]意味着企业现在比以往任何时候都更多地采用数据驱动策略来提高运营效率。[76]同时也有些人认为，这些策略可以获得并维持不公平的竞争优势。[77]本节描述了一些方法，其中一些人认为公司可以使用大数据来维持不公平的竞争优势，从而扭曲竞争并对消费者造成损害。这些人认为，大数据为线上供应商提供了激励，使其可以通过“限制竞争对手访问数据，防止他人共享数据，并反对威胁数据相关竞争优势的数据可移植性政策”[78]的方式，设置进入障碍并维持其支配地位。据批评者称，造成的损害“不一定是更高的价格”（考虑到大部分服务是免费提供的），而是“质量、创新和隐私的损失”。[79]

为了正确评估大数据的反垄断影响，我们必须充分了解线上平台使用大数据的方式以及它们之间竞争的性质。进行这番了解的一个关键起点是对双边平台的深刻理解。当一个供应商在同一平台为两个不同的客户群提供服务时，就存在一个双边平台。[80]例如，社交媒体平台允许用户在平台的一侧免费接受社交网络服务，并依靠为平台另一侧的企业提供广告服务获得收入。[81]对任何两个平台进行适当的反垄断评估必须考虑到平台两侧的竞争。[82]重要的是要认识到，某些行为可能会导致整个平台产生阻碍竞争的效果，虽然最初是在平台的一侧出现这种效果。全面的反托拉斯分析不能单一独立地只看平台的一侧——它必须权衡整个平台的利益和危害。[83]

（一）质量和创新的损失

虽然拥有大数据储备的公司可以通过多种方式使用数据来提高产品质量，但许多从业者认为，滥用大数据可能会导致质量下降。[84]虽然这一命题的确切参数值得商榷，但毫无疑问，数据的规模对于提高在线服务质量是重要的。这一观点主张，规模较小的企业通常无法与大企业充分竞争，因为他们无法获得与大公司相同数量的数据。随着主导企业与较小竞争对手之间的数据差距以及因此产生的质量差距的扩大，较小的竞争对手在质量和创新方面对主导企业的竞争约束也减少了。在这种情况下，规模较大的企业不会为了消费者而进行创新或最大限度地提高质量。[85]

Stucke和Ezrachi认为，对搜索引擎的消费者来说，企业在获取数据上的不平等尤其可能会导致其提供的产品质量的潜在退化 [86]，他们声称，大型搜索引擎有动力和能力优先考虑付费广告，而不是更相关、更高质量、更有机的搜索结果。[87]在搜索引擎上，显示更多的广告更有利于广告商和搜索供应商。更多广告会增加用户点击的机会。这反过来意味着平台供应商的每次点击付费转化的可能性更大，并为广告商提供更好的产品销售机会。Stucke和Ezrachi认为，大数据扩大了大型和小型供应商之间的差距，以至于较小的供应商无法提供足够的质量竞争，只能通过牺牲一定程度的搜索质量从而与较大的竞争对手进行竞争，以扩大付费搜索。这种情况将成为一个反托拉斯问题。[88]大型搜索引擎可以访问众多的数据，从而能够将搜索质量提到如此高的程度，这意味着它可以比一个较小的搜索引擎（由于数据水平较低而在质量方面苦苦挣扎）牺牲更高水平的搜索质量。[89]此外，数据量的差异意味着用户通常无法检测到质量的小幅度下降——他们只知道谷歌提供的结果比Bing更好，但没有好多少。[90]

除了缺乏现实世界的例证支持之外，这种损失理论还引出了这样一个问题，即质量仍然优于竞争对手的搜索供应商的质量的逐步降低是不是一个反垄断法问题。即使没有利润最大化，企业是否有义务提供最优质的产品？任何法院或反垄断监管机构从没有强制要求这样做。而且，在这个例子中，由于质量是相对的，而且据说用户是无法准确评估质量的，那么监管机构将如何衡量“最佳质量搜索结果”？

抛开这些问题不谈，这种质量损失理论也忽略了分析双边平台两侧的重要性。虽然根本没有广告肯定会提高搜索质量，但对广告商来说显然是非常不利的。扩大广告空间可能对广告商有利，但可能会导致用户的搜索质量下降。反垄断分析需要平衡行为并理解平台双方之间的内在权衡。正如Stucke和Ezrachi所声称的那样，对于行为的经济效率采取整体分析方法是必要的，应将反垄断的责任适当分配给市场本身，而不是委托给警察，以判断搜索质量是否低于“消费者喜欢的水平”。[91]除了所谓的质量下降之外，大数据还被声称可能会扼杀创新。当企业的价值主张建立在收集和货币化用户数据的基础上时，如果该公司收集到如此多的用户数据，那么其地位将变得根深蒂固，它可以用多种方式使用该数据以消除潜在竞争者的能力和动力。[92]当这种情况发生时，较小的竞争对手无法获得必要的数据，这些企业创新的动力以及与较大的主导企业竞争的动力就会降低。例如，一个可以访问大数据的主导企业可以通过数据趋势来识别潜在的竞争者并制定策略，通过限制或阻止他们获取必要的数据或通过获取数据来快速消除任何日益加剧的竞争。[93]拥有雄厚资金的市场领导者侵占潜在或实际新进入者的领域，创新的源泉就会消失，竞争也会受到影响。[94]当然，正如反垄断法基本原则所考虑的那样，这种对趋势的辨别也可能有利于竞争，迫使市场领导者进一步投资创新本身。[95]同样值得注意的是，如果没有证据证明此类收购可能会大幅阻碍竞争，那么反垄断法并没有禁止收购较小的竞争对手。事实上，此类收购的可能性可以激励新的竞争者进入。[96]

（二）对隐私的侵犯

反垄断应该规制大数据这一观点的支持者表示，消费者认为他们无法控制线上平台供应商如何收集和使用他们的数据。[97]Ohlhausen和Okuliar同意“许多消费者……担心线上广泛收集和使用消费者信息的行为会造成相关隐私的泄露”。[98]一些人认为消费者继续使用“互联网巨头”提供的免费服务，只是因为他们没有比使用这些服务更可行的选择，他们通过泄露他们的个人信息对这些服务进行“付费”。[99]随着用户创建越来越多的数据，并且公司继续收集数据，保护数据收集和使用的安全措施可能变得更重要，因为这些数据更容易受到攻击。经济学文献表明，事实上，通过数据收集可以提供更好的服务 [100]、产品推荐 [101]、免费内容 [102]。隐私保护可被视为非价格竞争的一种形式，在提供免费服务的行业中尤为重要。[103]企业可以通过提供更严格或更透明的隐私政策来进行竞争。[104]然而，Harbour和Koslov认为，一家占支配地位的企业没有保护投资隐私的动机（特别是当它可能损害企业在付费方面货币化的能力时），同时它的竞争对手太小或者质量太低时，就无法形成足够大的竞争压力来约束占主导地位的公司。此时，消费者可能会遭受伤害。[105]消费者可能会觉得他们别无选择，只能使用占主导地位的企业才能获得高质量的结果。或者说，缺乏可行的高质量替代品可能会让用户对较弱的结果具有更高的“忍耐度”。Acquisti提供了一篇文献综述，为消费者重视隐私的不同方式提供了更细致的观点。[106]他的分析表明涉及隐私权衡的问题比Harbour和Koslov所主张的更复杂。然而，重要的是要注意，对隐私的损害不会对竞争造成同等的损害。而且，正如下面更详细讨论的那样，反垄断法没有能力解决消费者的法律问题。在最近的一次演讲中，FTC主席Ramirez正确地将这些问题描述为最好由消费者保护法和隐私法来解决的风险：“正如您所看到的，大数据生命周期中的每一步都会增加潜在的隐私和其他风险。首先，尽管大数据可能会对消费者的生活产生积极影响，但存在缺乏透明度和失去消费者控制的真正风险……其次，存在意外和不受欢迎的数据使用风险（例如未经同意使用的数据）……最后，大数据引发了对数据安全的担忧。”[107]

因此，主要的数据问题根本不是反垄断问题！

（三）数据驱动的合并和数据驱动的防御

随着时间的推移，与大数据相关的合并案件的数量也在增加。在这种情况下，一些人认为，数据驱动的合并可能会产生进一步的潜在危害，其中交易的理由依赖于收购方获得目标企业的基础数据集。[108]Stucke和Grunes认为，这种数据驱动的合并可以“在向消费者提供的一系列隐私保护方面，大幅减少非价格竞争”。[109]他们和其他人建议，如果隐私构成了特定市场竞争的一个重要方面 [110]，或代表了交易理由的重要因素，反垄断机构应密切审查交易，以确定该合并是否可能降低为消费者提供隐私保护方面竞争的动力。

在调查谷歌收购DoubleClick时，在Harbour委员的异议声明中可以找到这一论点的一个早期例子，这份声明认为隐私可以“根据反垄断法来‘认定’”，并且应该被委员会视为“其对交易的反垄断分析的一部分”。[111]前任专员的声明引用了一种理论，即网络效应可能导致搜索引擎数量的减少，从而降低“搜索公司基于隐私保护或相关非价格维度进行竞争的激励”。[112]这些担忧并没有被任何实际案例所证实。在美国，反垄断机构有机会考虑大数据在许多引人注目的合并中的作用，合并各方越来越多地提出数据驱动的效率以保护合并，并取得了不同程度的成功。[113]例如，在评级和审查平台提供商Bazaarvoice2012年收购竞争对手PowerReviews一案中，司法部和初审法院均驳回了双方当事人的效率要求，理由是缺乏证据表明该交易产生了数据收益，从而促成产品改进、价格降低或更大的创新。[114]此外，在美国司法部于2010年调查微软与雅虎之间与搜索相关的合作关系期间，司法部确实接受了双方的数据驱动的效率抗辩，暗示该交易可能具有竞争优势，数据使微软的搜索产品得到了更快的改进，从而为谷歌创造了一种更具竞争力的替代方案。[115]在欧洲，虽然委员会最终没有就这一特定问题发表意见，但TomTom/TeleAtlas合并的各方认为，客户的反馈数据将使合并后的企业能够以更快的速度制作更好的数字地图。[116]委员会注意到转换成本低和传递给消费者的信息有限的问题。[117]因此，委员会发现没有理由阻止竞争对手。[118]在另一个案例中，委员会发现Telefonica/Vodafone/Everything Everywhere合资企业在数据分析服务方面没有出现大数据问题，因为市场上在数据存储及其替代方案的领域存在激烈的竞争。[119]同样，委员会在Publicis/Omnicom案中没有发现大数据问题，委员会注意到市场上存在来自其他大数据分析供应商的竞争。[120]

（四）已感知到的关于规模、网络效应和准入壁垒的力量

如果不是全部，也至少是大部分归因于大数据的损害理论依赖于“反馈环”的感知强度，以及大公司获取大量数据所产生的网络效应。[121]大数据可以产生网络效应，当然，网络效应可以在健全的反垄断分析中发挥重要作用。但是，机构、政策制定者和学者必须抵制任何已经得出的结论，即大数据中网络效应的存在会自动导致反竞争损害。

大数据可以通过所谓的“反馈环”实现规模经济。在搜索中，一些人认为，“先前搜索查询的数据的可用性对于竞争成功至关重要”。[122]“反馈环”有两种方式可以带来更大的规模经济。“用户反馈环”理论假设，平台获得更多用户后，它可以收集更多用户数据，从而更好地洞察消费者及其需求，企业可以使用这些数据来提高质量，吸引更多用户。[123]“货币化反馈环”理论认为，随着平台获得更多用户并收集更多用户数据，该公司能够更好地对广告进行定位和售卖，因此能够更好地将其平台货币化并获得可用于提高服务质量的收入，从而吸引更多用户。[124]除了这些“反馈环”外，其在收集和使用大数据的线上平台中还发挥了许多明显的网络效应。当越来越多的人使用特定产品或服务时，例如在电信网络或电网中，当产品或服务对个人用户变得更有价值时，就会发生直接网络效应。在高科技环境中，社交网络平台、照片共享平台和聊天应用程序可能会受到重要的直接网络效应的影响。[125]当更多用户更好地使用产品或服务，或者产品和服务对消费者更具吸引力时，会发生间接的网络效应，尽管这不是由于用户之间的直接交互作用。越来越多的用户允许搜索引擎从用户点击中获得用户想要的内容的洞察力，搜索引擎受益于间接网络效应，实质上通过反复试验来学习，从而提高搜索结果的质量。[126]一些人认为双边平台的网络效应特别强。[127]有人认为，经营双边平台的企业不仅可以从传统的网络效应中受益，而且还可以从跨平台的网络效应中受益，因为平台一侧的用户越多，平台的另一侧对用户的吸引力就越大。[128]虽然准入壁垒在不同行业之间自然有所不同，并且确实随着时间的推移而变化，但这些从业者认为，数据驱动型市场的规模经济和网络效应导致了“赢家拿走全部”的结果，并且带来了难以逾越的准入壁垒。[129]实际上，“反馈环”的强度可能被夸大了。“反馈环”理论假设较小的竞争对手和挑战者将无法有效竞争，因为他们缺乏可比较的用户数量，因此数据会限制他们提高质量和吸引更多用户的能力。然而，正如Lerner指出的那样，这些假设“不受现实证据的支持”。[130]大数据的经济特征削弱了“反馈环”的强度。[131]这些特征中最主要的是，线上供应商可以通过不涉及用户数据的方式在用户中获得规模，仅仅访问数据不足以提高用户的质量和扩大规模。[132]此外，企业可以从用户以外的来源（例如数据代理人）处收集数据 [133]，并可以通过其他方式扩大数据规模，例如通过进入战略分销安排。[134]在微软和雅虎之间就搜索结果和广告进行的一次此类合作中，欧盟委员会指出“通过创新和通过访问更大的索引，合并后的实体将能够提供更符合用户偏好的个性化搜索结果，这似乎是合理的”。[135]至于网络效应，即使在社交网络和通信应用等直接网络效应的经典案例中，创新也足以颠覆市场，并且网络效应一再被证明不足以阻止新进入者击倒已有的市场领导者。在社交网络中，例如，Friendster，最初的“市场领导者”被MySpace所取代，现在几乎已被Facebook彻底淘汰。一个创新的产品足以让用户进行切换，尽管当前的市场主导者享有各种网络效应。

对于广告客户来说，其通过大多数线上平台采用的定价结构，在多个平台投放广告成本较低导致的广告客户选择多样，以及广告客户的“拥堵”等，都导致了网络效应的削弱。[136]按点击数量付费的模式意味着，虽然在“业务更忙碌”的平台上投放广告可能会为广告客户带来更高的转化率，但也会相应地增加成本，点击次数越多意味着广告客户必须支付更多费用。[137]因此，对于广告商来说，其选择较大的线上平台而不是较小的线上平台实际上可能不具有经济优势（与价格模式不同的现实世界平台相反）。[138]另外，由于在任何特定平台上做广告的固定成本都很低，因此可以激励广告商在多个不同平台上做广告，而不是将所有的鸡蛋放在一个篮子中。此外，虽然平台上有更多用户可能对广告客户有利，但平台上拥有更多广告客户实际上可能是有害的。网络广告空间有限以及用户注意力的竞争意味着，广告客户在较轻拥塞程度的较小平台上可能会获得更好的收益。[139]也许最重要的是，跨平台的网络效应也常被夸大，这实际上是片面的。虽然广告客户当然可以涌入具有强大用户群的搜索引擎（或其他线上平台），希望获得更多的印象，并希望获得更多的转化，但用户也不会选择充斥着更多广告的搜索引擎。这种跨平台网络影响力会被削弱的观点反过来也降低了“反馈环会将用户和广告商锁定在一个主导平台上”的可能性。[140]如果一个较小的竞争者能为用户提供更好的产品或服务，用户将不受网络效应影响的限制而切换，那么广告商也将快速跟进。[141]

上面的阐述证明了“反馈环”如何不如所宣称的那样有效地获得规模，同时许多评论员也错误地判断了规模的重要性。大数据行业通常会出现规模收益递减的过程。统计数据显示，正如Lerner所阐述的，“规模优势在较低水平上会减弱甚至消失”。“将相关结果返回给用户搜索查询时，用户数据的价值会受到收益减少的影响而减少”[142]，虽然较低频率的查询（称为“尾部”查询）的回报更大，但大型和小型搜索提供商都面临着他们以前从没有见过的查询，在这些情况下，无论是小型还是大型平台在提供相关结果方面都处于劣势。[143]由于这些快速递减的回报，较大的供应商可能会在某一点之后从增量数据中获得零边际价值，而较小的供应商则可以从增量数据中获得更大的价值，激励它通过投资质量和创新来竞争以吸引边际用户。[144]

即使规模对竞争成功至关重要，较小的竞争对手也会保持竞争的能力和动力。[145]至于能力，许多线上竞争者资金充足，或者至少可以从投资者那里获得额外的资金，他们可以利用这些资金来提高其平台的质量和性能。此外，所有线上竞争者都可以访问来自第三方的数据存储，这些数据随时可用且价格合理，并且可以巧妙地用于提高质量。至于激励，经济学告诉我们，投资激励是基于边际效应，而不是平均效应。较小企业的质量投资将吸引更多的增量用户，而不是大企业的类似投资。因此，较小企业投资于质量的动力实际上可能大于其较大竞争对手的动力。

总的来说，Lerner最好地表达了如何衡量规模的损害，他注意到：“仅仅规模经济的存在本身并不能证明大型供应商拥有垄断力量，大型供应商的行为阻碍竞争，或者消费者或竞争对手受到了损害。规模经济这一事实也不意味着大型线上供货商应受到更严格的反垄断审查……仅仅是因为规模经济便对大企业进行监管将会阻碍竞争成功，以及会扭曲竞争并伤害消费者的税收。”[146]

四反垄断执法是规制大数据的正确途径吗？

为了判断反垄断法是不是探索和可能解决大数据问题的最优的制度选择，我们应该考虑反垄断法的判例、迄今为止如何处理大数据问题、大数据如何适用于现有的反垄断法分析框架或救济措施、对大数据应用反托拉斯法会产生哪些法律或实际危险以及替代框架是不是更适合这些问题。

（一）判例法不支持大数据是反垄断问题的论点

对判例法和执法机构的行为进行全面检索后，没有发现有关大数据的判例法，反垄断机构也不认同关于消费者数据构成了准入壁垒的肯定性结论。虽然竞争主管机构和法院已经得出结论，数据相关的进入障碍可能存在于无法从消费者或大数据市场获得的销售数据，但是通过他们对于互联网从消费者端收集的数据，尚未得出相同的结论。在过去五到十年中，反垄断机构以及少部分的法院已经考虑了大量合并和行为实例，涉及围绕大数据构建的潜在损害理论。其中最早的一个例子是，谷歌在2007年收购了DoubleClick。[147]当时，双方都是搜索广告市场的强大参与者。谷歌是一家大型线上广告中介，而DoubleClick则是一家领先的线上广告服务器。双方都存储了大量与用户搜索和浏览历史相关的数据。联邦贸易委员会和欧盟委员会都无条件地批准了合并，认为谷歌和DoubleClick在任何线上广告或服务市场上都不是紧密的、实际的或潜在的竞争对手，并得出结论，当前的市场主导者访问用户信息不是进入线上广告市场的壁垒。[148]这两个当局都得出结论，即使谷歌使用DoubleClick的用户数据定位广告，有争议的数据也不是成功的线上广告产品的必要投入，其他来源的竞争对手也可以获得类似范围和数量的数据。[149]美国联邦贸易委员会表示，若仅仅为保护隐私，反垄断法并没有就阻止合并或强加合并条件的制裁手段提供依据 [150]，美国联邦贸易委员会进一步得出结论，基于隐私理由的竞争损害不会比价格或其他方面的竞争损害更严重，“因此，隐私方面的考虑并没有提供质疑此项交易的依据”。[151]正如本文前面简要讨论的那样，当局的专员Harbour反对委员会的声明，认为联邦贸易委员会有机会以非价格竞争的形式审查合并对隐私的影响。[152]欧盟委员会对合并的评估仅侧重于对竞争效果的分析，并没有直接解决隐私的问题。[153]欧盟委员会强调，其决定不妨碍双方根据欧洲数据保护法承担的单独义务。[154]随后，在2011年，谷歌收购了ITA，这是一个线上电子定价和购物平台，销售给Bing Travel、Kayak和Orbitz等比较航班引擎。[155]在这个案子中，司法部认为，数据访问是一种潜在的纵向限制，并询问谷歌是否会获得参与数据驱动的排他性行为的激励和能力，以排除其旅游搜索竞争对手的竞争。[156]具体而言，司法部询问谷歌是否能够降低或提高数据成本，这是其竞争对手平台的必然投入。[157]最终，这些问题得到了解决，并通过一项同意法令，要求谷歌继续以公平、合理和非歧视的方式授权他人访问ITA系统，并禁止谷歌为了自己的利益使用消费者数据。[158]同样，美国联邦贸易委员会和欧盟委员会都审查了Facebook在2014年对基于网络的消息平台WhatsApp的收购。在宣布交易后，一些消费者团体向美国联邦贸易委员会投诉称，该交易将加强Facebook对数据的访问，该公司可以通过广告赚钱，这与WhatsApp先前的声明相矛盾。[159]美国联邦贸易委员会在两个月内审查了这笔交易，并向消费者保护局局长发送信函，提醒他们应当根据隐私法继续履行义务，并明确表示投诉者所提出的问题完全在消费者保护法规制的范围内。[160]欧盟委员会也审查了Facebook/WhatsApp的合并，并在此过程中为大数据行业的排他性行为提供了一个分析框架，最终无条件地承认了此项交易。[161]虽然委员会承认网络效应有时可能成为进入通信市场的障碍，但其结论是，这一特定交易不太可能增加准入壁垒，其指出“消费者可以并且确实同时使用多个应用程序，并且可以轻松从一个切换到另一个”。[162]其补充说道，“目前有大量市场参与者与Facebook一起收集用户数据”，包括谷歌、苹果、亚马逊、eBay、微软、美国在线、雅虎、Twitter、IAC、LinkedIn、Adobe和Yelp。[163]“这项调查意义重大，因为它认识到网络效应在这样一个快速发展的线上市场中不能成为进入的障碍。委员会的结论基于：（1）发现了消息传递应用程序是一个转换成本低的“快速移动的产业”，因此，“任何领先的市场地位，即使在网络效应的帮助下，也不可能是无可争议的”[164]；（2）发现了使用一个特定消息应用程序并没有“排除同一用户使用相竞争的消息应用程序”；在这种情况下，多归属是常见的，并且是通过“轻松下载消费者通信应用程序”来促进的 [165]；以及（3）确认了消息应用程序的用户“未锁定”到给定网络。[166]委员会发现，即使Facebook开始从WhatsApp用户那里收集数据，也不会产生竞争损害，因为“将继续存在大量的互联网用户数据，这些数据用于广告目的是有价值的，并且不在Facebook的独家控制范围内”。[167]委员会还明确拒绝了在这种情况下考虑潜在的个人数据市场的想法，理由是当事人实际上并没有参与向第三方出售数据的活动。[168]在美国，关于Nielsen/Arbitron合并也有类似的结果 [169]，其中数据仅仅是一种投入，而数据本身并没有出售。[170]在数据仅仅是投入的情况下的案件，不同于数据是一个企业出售给消费者的市场。[171]在合并问题之外，联邦贸易委员会2011—2012年对谷歌的调查至少部分集中在数据对竞争的影响方面。[172]在最近一份回应联邦贸易委员会无意中公布的竞争局工作人员报告部分内容的声明中，主席Ramirez、委员Brill和Ohlhausen指出，欧盟委员会对谷歌的互联网搜索展开了“详尽”调查，包括联合搜索和广告服务协议在内，并非“总的来说，显然是阻碍竞争的”。[173]

（二）大数据作为自己的产品市场

由于在定义相关数据市场方面存在固有的困难，反垄断执法也不适合对大数据进行监管。根据现行法律，市场定义和市场力量仍然是反垄断分析的支柱。一些从业者建议，为了进行反垄断分析，数据收集应该形成自己的相关产品市场。[174]即使不是不可能，也很难确定这样一个市场的精确轮廓。在美国和欧洲，通过假定垄断者测试寻找替代产品是确定相关市场的必要前提条件。[175]确定市场的首要目标是衡量企业行使市场力量的能力。相关市场决定哪些商品或服务可能会产生竞争关系，排除那些没有竞争的商品或服务。[176]将此决定应用于广告行业，我们发现数据本身并不是线上广告销售的相关产品，广告服务才是相关产品。在大多数情况下，线上供应商将数据作为其服务的投入使用，而不是将其作为产品出售给消费者。[177]因此，供应商之间没有实际销售数据的竞争，也没有替代产品的存在。因此，现行的反垄断法无法为消费者数据的收集确定相关市场。[178]在Facebook/WhatsApp合并案件中，欧盟委员会明确拒绝定义大数据市场，因为双方都没有积极向第三方提供数据。[179]委员会解释说，它“尚未调查任何关于提供数据或与数据分析服务有关的可能的市场定义，因为……双方目前都没有活跃于任何此类潜在市场”。[180]然而，Graef指出，委员会拒绝将个人数据作为相关市场，并没有排除审查因此次合并而引起的与数据集中有关的问题。[181]

（三）消费者保护应解决大数据问题

消费者保护法和反垄断法有不同的立法旨意，保护消费者免受不同的伤害，并通过同一机构在不同领域进行执法。[182]正如联邦贸易委员会竞争局局长Deborah Feinstein所解释的那样，“任何潜在的竞争问题都不同于公司必须保护消费者隐私的义务”。[183]最近一份对隐私经济学的回顾说明了监管隐私问题所固有的复杂性，但这次回顾没有找到使用反垄断法作为解决隐私问题的政策工具的理论或实证基础。[184]

关于反垄断监管机构如何以及何时应该干预大数据或隐私问题，有许多不同的建议。[185]一部分人主张采用混合方法来监管大数据，其中消费者保护的成本和收益与竞争的影响相平衡，“扭曲行为的商业涉及消费者保护和竞争原则”。[186]为了支持这种方法，Harbor和Koslov将竞争保护和消费者保护的分离描述为“人为的二分法”。[187]其他人认为，由于隐私保护构成了一种非价格的竞争形式，监管机构应采用反垄断原则来分析各种不同情况下的隐私问题，例如合并可能会导致隐私竞争减少 [188]，或者公司可能会误导客户有关数据收集政策，以获得不公平的优势或维持对竞争对手的优势。[189]产品安全性和有效性等其他产品元素也构成非价格竞争的形式，但这些主要不受反垄断机构的监管。正如Schepp和Wamback所说，“解决数据保护和隐私问题的最直接方式实际上是加强数据保护法”。[190]

从这个意义上说，制度选择在如何最好地解决特定问题方面发挥作用，最佳解决方案是选择最适合这一问题的制度。[191]反垄断法的唯一目的是使产品可以拥有充分竞争的环境，并且正如Ohlhausen和Okuliar所说的那样，“竞争是在自由市场中分配资源的最佳方式”。[192]反垄断法并非旨在解决对隐私的损害，但是在消费者保护法的支持下，一个有效的市场将提供充分的保护，使得消费者免受这些损害，每个法律领域（反垄断法和消费者保护法）利用其独特的制度能力促进消费者福利的增加。消费者保护是解决隐私问题的有效途径。[193]现有的一些方法可以指导联邦贸易委员会在消费者保护方面对隐私进行监管，并且相对有效地进行监管。[194]建议的保护措施旨在防止主导公司滥用大数据，例如使消费者能够更容易地选择隐私偏好或识别符合其隐私偏好的供应商，这些措施都在消费者保护机构直接的职权范围之内。[195]如果用户和线上公司之间的“权力失衡”导致数据可移植性降低，个人消费者或竞争对手可能会遭受损失 [196]，但数据收集机制并不适用于反垄断法。反垄断法只是解决竞争受到损害的问题的合适选择，其作用并不是填补隐私法中的空白。

欧盟委员会在决定Facebook/WhatsApp合并不违法时，也强调了适当的制度选择在解决本文探讨的损害方面的重要性，并指出，“由于交易而导致Facebook控制范围内数据越来越集中，由此产生的任何与隐私相关的问题都不属于欧盟竞争法规制的范围，而是属于欧盟数据保护规制的范围”。[197]

1.反垄断补救措施是否合适？

一些人认为，如果一家主导企业滥用大数据来获取或维持不正当的竞争优势，那么反垄断救济可能是适当的。[198]但是实施这种补救措施存在明显的问题。从反垄断的角度来看，与竞争对手强制信息共享可以推断出基础设施原则 [199]，这种在大数据环境中与竞争对手的强制交易远远超出了交易义务所要求的限制 [200]，可能会不正当地扭曲竞争激励机制。正如Tucker和Wellford引用最高法院在Trinko案中的论断 [201]，提醒我们的那样，强迫企业“分享他们优势的来源与反垄断法的根本目的存在紧张关系，因为这可能降低垄断者、竞争对手或两者对那些经济上有益的设施进行投资的动机”。[202]如果大数据被视为必不可少的设施和交易义务，那么市场的竞争动态将会发生巨大变化。[203]这种极端而深远的补救措施与当前的反垄断法政策不符。[204]

实际上，若在收集数据之前需要明确的用户同意，这样做可能会降低用户体验并降低质量。同样，禁止或限制数据收集可能会扼杀创新，降低为用户提供的服务质量；剥离或分离不同的产品线也可能扼杀创新，降低公司提供个性化服务的能力。[205]

将反垄断法救济随意应用于收集和使用消费者数据不仅会损害竞争，而且实际上可能会引发单独的、合法的、隐私的问题。[206]反垄断救济也可能产生隐私问题，因为即使消费者不同意以这种方式使用其数据，他们也需要在竞争对手公司之间共享数据。[207]同样地，强制共享数据可能会违反企业与FTC已经存在的同意法令。[208]

美国联邦贸易委员会在其对Google/DoubleClick合并的调查结果声明中，否定了应采取反垄断法救济措施来解决隐私危害的观点：“联邦反垄断审查合并和收购的唯一目的是识别和补救损害竞争的交易。委员会不仅没有法律权威来要求与合并无关的条件，而且对一家企业的隐私要求进行监管本身可能会对这个庞大且快速发展的行业的竞争造成严重损害。”[209]

管理此类补救措施存在的困难也在排斥这种措施。将数据收集的复杂细节告知消费者实际上可能会误导消费者，并导致更多的混乱。[210]企业可能无法在一开始就充分告知消费者将如何使用他们的数据。[211]与所有救济措施一样，各机构和法院不会也不应该过分参与具体地制定公司数据共享政策的细节，否则这甚至会带来进一步的管理问题。[212]

2.反垄断法干预的实际和法律风险

使用反垄断法作为解决大数据问题的利剑，可能会降低新产品的竞争力和创新力。[213]建议反垄断执法机构在快速创新领域谨慎行事，以避免扼杀竞争和市场的自然演进。正如Lerner所说，“以创新和快速技术变革为特征的市场中的反垄断干预通常是一个值得怀疑的命题，且当问题是基于支持的假设而不是基于事实的调查时，尤其如此”。[214]

虽然一个行业处于相对初级阶段，但很难区分促进竞争的创新和旨在（或实际上）扼杀竞争的变革。即使在成熟的市场中，反垄断也不应被用来取代可靠的商业判断。正如美国联邦贸易委员会在谷歌调查的结案声明中所解释的那样，“在这种情况下，挑战谷歌的产品设计决策将要求委员会或法院对企业的产品设计决策进行二次猜测，二次猜测中应当提供合理的促进竞争理由，以及这些理由得到充分证据的支持”。[215]与逐步改进相比，“跳跃式”竞争极大地提高了消费者福利。至关重要的是，反垄断法必须培育和维护一个既有可能实现又有激励作用的强大而快速的创新环境。对大数据采取家长式的方法不会培养也不会维持这样的环境，反而可能导致平台供应商的停滞和恐惧。

结论

该文献综述表明，反垄断法不适合规制大数据，以及被线上企业使用。现在仍然缺乏将大数据作为反垄断法问题进行规制的实证案例。[216]此外，从理论角度来看，反垄断法如何能够或应该应用于涉及大数据的具体问题，还缺乏仔细研究和分析的足够的工作。事实上，实证证据、强有力的理论，或者法律先例的欠缺表明，反垄断法与大数据领域没有理由引起关注。目前能够适用于这一新的领域的理论都是排斥性的。在反垄断当局能够将损害理论与特定事实情况相匹配，并展示出对消费者的负面竞争损害之前，针对大数据的反垄断案件是非常薄弱的。现有的损害理论与大数据的现实（如上文所述的非竞争性、普遍性、低准入壁垒）和消费者线上行为（例如，多归属）相冲突。[217]同时案例支持力度薄弱，理论不确定，故反垄断当局应谨慎行事。对市场力量的反垄断干预会威胁到消费者的福利，尤其是在快速发展的市场；此外，提出的补救措施，如限制大数据的收集和使用或迫使大企业与竞争对手分享数据，可能会损害竞争和创新，且在事实上可能会引发隐私问题。

（责任编辑：刘阳）

[1] D.Daniel Sokol，佛罗里达大学研究基金法学教授；Roisin Comerford，威尔逊·桑西尼·古奇·罗沙迪律师事务所高级律师。

[2] 管泽亚，中国政法大学法学院硕士研究生。

[3] 臧俊恒，中国人民大学法学院经济法学博士研究生。

[4] See generally Avi Goldfarb & Catherine Tucker，“Online Advertising”，in 81 Advances in Computers，289 （Marvin V.Zelkowitz ed.，1st ed.2011）（提供大数据问题的摘要和文献综述）；David S.Evans，“The Online Advertising Industry：Economics，Evolution，and Privacy”，23 J.Econ.Persp. 37，38 （2009）。迄今为止，许多双边线上市场的学术研究需要追溯到Jean-Charles Rochet和Jean Tirole的研究成果。See，e.g.，Jean-Charles Rochet & Jean Tirole，“Platform Competition in Two-Sided Markets”，1 J.Eur.Econ.Ass’n，990，993 （2003）；Jean-Charles Rochet & Jean Tirole，“Cooperation Among Competitors：Some Economics of Payment Card Associations”，33 Rand J.Econ. 549，549 （2002）。有关双边市场的概述，see David S.Evans & Richard Schmalensee，“The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Businesses”，in 1 Oxford Handbook of International Antitrust Economics 2015，407，408-10 （Roger D.Blair & D.Daniel Sokol，eds.2015）。

[5] 对经济学如何更好地解释大数据时代的经验进行整体分析，see Liran Einav & Jonathan Levin，“Economics in the Age of Big Data”，346 Science 1243089，1243089-1 （2014）（提供文献综述和分析）；Hal R.Varian，“Big Data：New Tricks for Econometrics”，28 J.Econ.Persp. 3，4 （2014）（分析经济学中大数据的使用）。

[6] Barak Orbach & D.Daniel Sokol，“Antitrust Energy”，85 S.Cal.L.Rev. 429，439 （2012）.

[7] See Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J. 121，123 （2015）.

[8] See Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J. at 153-54.

[9] See Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J. at 154.

[10] See Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J. at 154-55.

[11] See Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J. at 155-56.

[12] See Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J. at 138.

[13] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 151.

[14] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 151-52.

[15] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 152.

[16] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 152.

[17] James C.Cooper，“Privacy and Antitrust：Underpants Gnomes，the First Amendment，and Subjectivity”，20 Geo.Mason L.Rev. 1129，1133-34 （2013）（内部脚注省略）。

[18] James C.Cooper，“Privacy and Antitrust：Underpants Gnomes，the First Amendment，and Subjectivity”，20 Geo.Mason L.Rev. at 1138-44. See also Fred S.McChesney et al.，“Competition Policy in Public Choice Perspective”，in 1 Oxford Handbook of International Antitrust Economics 156，163 （Roger D.Blair & D.Daniel Sokol eds.，2015）.

[19] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780.

[20] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 20.

[21] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 10-12.

[22] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 20-23.

[23] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 46-53.

[24] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 62.

[25] See European Data Protection Supervisor，“Preliminary Opinion of the European Data Protection Supervisor：Privacy and Competitiveness in the Age of Big Data：The Interplay Between Data Protection，Competition Law and Consumer Protection in the Digital Economy”，at 6-7 （Mar.2014），https：//secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/shared/Documents/Consultation/Opinions/2014/14-03-26_competitition_law_big_data_EN.pdf；Debbie Feinstein，“The Not-So-Big News About Big Data”，Fed.Trade Comm’n （Jun.16，2015），https：//www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2015/06/not-so-big-news-about-big-data；Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 5，（Dec.2014）.

[26] See Deborah Feinstein，“Big Data in a Competition Environment”，CPI Antitrust Chron.，at 2，（May 2015）；Abir Roy，“European Antitrust Enforcers Move on Holders of Big Data”，Kluwer Competition L.Blog （May 26，2016），http：//kluwercompetitionlawblog.com/2016/05/26/europeanantitrust-enforcers-move-on-holders-of-big-data/.

[27] “Bundeskartellamt （German Federal Cartel Office） and the Autorité de la concurrence （French Competition Authority）”，Competition Law and Data，at 53 （May 10，2016），http：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Big%20Data%20Papier.pdf？_blob=publication File&v=2 ［发现“需要对‘数据优势’的现实和程度进行具体案例评估，以承担或拒绝（市场力量）这一前提”，并且尚未确定具体的现实世界案例］。

[28] See Neil W.Averitt & Robert H.Lande，“Consumer Sovereignty：A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law”，65 Antitrust L.J. 713，718 （1997）；Timothy J.Muris & Paloma Zepeda，“The Benefits，and Potential Costs，of FTC-Style Regulation in Protecting Consumers”，8 Competition L.Int’l 11，11 （2012）（“就像花生酱和果冻一样，竞争和消费者保护监管在合并时效果会更好”）。

[29] See，e.g.，Case T-79/12，Cisco Sys.Inc.v.Comm’n，73 （Dec. 11，2013），http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf？text=&docid=145461&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=44480；Streetmap.eu Ltd.v.GoogleInc.［2016］ EWHC 253（Ch）［22］（Eng.）；Case COMP/M. 7217Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，2014 O.J.（C 7239）24-25，90.

[30] See Russell Walker，“From Big Data to Big Profits：Success with Data and Analytics 141-42 （2015）”；Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 12；See also，Case COMP/M. 7217—Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，47 （Mar.10，2014）（注意到“绝大多数社交网络服务都是免费提供的”）。

[31] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 13.

[32] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 15.

[33] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 50；Aaron S.Edlin & Robert G.Harris，“The Role of Switching Costs in Antitrust Analysis：A Comparison of Microsoft and Google”，15 Yale J.L. & TECH. 169，177 （2013）；see also Case COMP/M.7217—Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，73 （Mar.10，2014）（提及数据集不应该对线上广告市场产生影响，因为网络上有很多不同的用户数据来源）。

[34] Nathan Newman，“Search，Antitrust，and the Economics of the Control of User Data”，31 Yale J.On Reg. 401，427-28 （2014）.

[35] See，e.g.，Judgment，Streetmap.eu Ltd.v.GoogleInc.［2016］ EWHC 253 （Ch），［138］-［39］（Eng.）.

[36] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 17；TorstenKörber，“Common Errors Regarding Search Engine Regulation—And How to Avoid Them”，36 Euro.Competition L.Rev. 239，240 （2015）.

[37] See generally Case COMP/M. 7217—Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision （Mar.10，2014）.

[38] Michael A.Salinger and Robert J.Levinson，“Economics and the FTC’s Google Investigation”，46 Rev.Industrial Org. 25，47 （2015）.

[39] Michael A.Salinger and Robert J.Levinson，“Economics and the FTC’s Google Investigation”，46 Rev.Industrial Org. 25，47 （2015）.

[40] See generally Russell Walker，“From Big Data to Big Profits：Success with Data and Analytics （2015）”，Oxford University Press（2015）.

[41] Brian Honigman，“How Big Data is Transforming the Travel Industry”，Forbes（Apr.30，2014），http：//www.forbes.com/sites/centurylink/2014/04/30/how-big-data-is-transforming-the-travelindustry/#1d9907a5423c.

[42] Mark Milian，“Retailers Use Big Data to Turn You into a Big Spender”，Bloomberg（Jun.4，2014），http：//www.bloomberg.com/news/2014-06-03/retailers-use-big-data-to-turn-you-into-a-big-spender.html；see also Phil Simon，“How to Get over Your Inaction on Big Data”，Harv.Bua.Rev.（Feb.2014），https：//hbr.org/2014/02/how-to-get-over-your-inaction-on-big-data-2.

[43] 有关提取（采样）和归纳Facebook用户数据特征的详细研究，see MinasGjoka et al.，“Walking in Facebook：A Case Study of Unbiased Sampling of OSNs”，29 Inst.of Elec. and Elec.Eng’rs （2010），http：//www.minasgjoka.com/papers/unbiasedsampling-infocom2010.pdf。

[44] See generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？”（2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530 （评估大数据作为可持续竞争优势来源的战略作用）。

[45] See generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 4-5.

[46] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 1-2.

[47] generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 11-15.

[48] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 6-9.

[49] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 6-9.

[50] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 6-9.

[51] See Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 6-9.

[52] Catherine Tucker，“The Implications of Improved Attribution and Measurability for Antitrust and Privacy in Online Advertising Markets”，20 Geo.Mason L.Rev. 1025，1030 （2013）.

[53] See generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 6-7.

[54] Carl Shapiro & Hal R.Varian，“Information Rules：A Strategic Guide to the Network Economy”，24 （1999）.

[55] generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 3.

[56] Maurice E.Stucke & Allen P.Grunes，“Debunking the Myths over Big Data and Antitrust”，CPI Antitrust Chron.，May 2015，at 7.

[57] John Bantleman，“The Big Cost of Big Data”，Forbes（Apr.16，2012），http：//www.forbes.com/sites/ciocentral/2012/04/16/the-big-cost-of-big-data/#3ecaa8286a21.

[58] generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 7.

[59] generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 7.

[60] See Mark Armstrong，“Competition in Two-Sided Markets”，37 Rand J.Econ. 668，669-70（2006）.

[61] See Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 4.

[62] See Andrea Renda，“Searching for Harm or Harming Search？A Look at the European Commission’s Antitrust Investigation Against Google 30”，（Ctr.for European Policy Studies，Working Paper，No.118，2015）（“广泛的多宿主的存在进一步促进了进入和转换的障碍的消失”），https：//www.ceps.eu/system/files/AR%20Antitrust%20Investigation%20Google.pdf。

[63] Lockwood Lyon，“The End of Big Data”，Database J.（May 16，2016），http：//www.databasejournal.com/features/db2/the-end-of-big-data.html （“随着数据的老化，由于以下原因，它往往变得不那么具有相关性：新实施的运营应用程序将没有数据历史记录；旧产品被拆除并被新产品取代；老客户可能不再存在；当您将维护应用于当前的操作系统时，对“旧”行为的一些分析变得无关紧要；较旧的数据往往不太准确，有时完全丢失，而且随着为解决这些问题而展开的操作系统的调整，不准确或丢失的历史数据将导致分析偏差”）。

[64] William Terdoslavich，“Big Data & The Law of Diminishing Returns”，Information Week （Nov.27，2015），http：//www.informationweek.com/big-data/big-data-analytics/big-data-and-the-law-ofdiminishing-returns/d/d-id/1323310.

[65] See generally Lesley Chiou & Catherine Tucker，“Search Engines and Data Retention：Implicationsfor Privacy and Antitrust”（MIT Sloan Sch.of Mgmt.，Working Paper，No.5094-14，May 2014），http：//ssrn.com/abstract=2441333.

[66] Nils-Peter Schepp & Achim Wambach，“On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment”，7 J.Eur.Comp.L. & Prac. 120，122 （2016）.

[67] See Paul Rubens，“Is Big Data Dating the Key to Long-Lasting Romance？” BBC News（Mar.24，2014），http：//www.bbc.com/news/business-26613909.

[68] Emily Witt，“Love Me Tinder”，GQ （Feb.11，2014），http：//www.gq.com/story/tinder-onlinedating-sex-app （最近，社交媒介应用程序很直接但“并不龌龊”，Tinder应运而生，这个约会社交混合体使得事情更简单、更性感，特别是对女士很友好。在短短的十五个月里，它似乎破解了社交媒介领域的密码并变得非常火爆）。

[69] generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 14.

[70] generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 12.

[71] generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 16.

[72] See Nils-Peter Schepp & Achim Wambach，“On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment”，7 J.Eur.Comp.L. & Prac. 120，122 （2016），at 122.

[73] See Nils-Peter Schepp & Achim Wambach，“On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment”，7 J.Eur.Comp.L. & Prac. 120，122 （2016），at 122.

[74] Deborah Feinstein，“Big Data in a Competition Environment”，CPI Antitrust Chron..

[75] Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 2 n.13 （quoting Org.For Econ.Cooperation & Dev.（OECD），Supporting Investment in Knowledge Capital，Growth and Innovation 12 （2013）（“价值是第四个V，它与使用大数据获得的社会经济价值增长有关。潜在的经济和社会价值最终促使数据的积累、处理和使用”）；see also Exec.Office of the President，“Bigdata：Seizing Opportunities”，Preserving Values 2 （2014），http：//www.whitehouse.gov/sites/default/files/docs/big_data_privacy_report_may_1_2014.pdf （“大数据”的大多数定义反映了捕获、聚合和处理更大数量、速度和种类的数据的不断增长的技术能力）。

[76] See generally Anja Lambrecht & Catherine E.Tucker，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？” （2015），http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2705530，at 12.

[77] Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 2.

[78] Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 2；see also Nathan Newman，“Search，Antitrust，and the Economics of the Control of User Data”，31 Yale J.On Reg. 401，427-28 （2014），at 403.

[79] Maurice E.Stucke & Allen Grunes，“Dancing Around Data”，The Hill：Cong.Blog.（Dec.10，2014，11：30 A.M.），http：//thehill.com/blogs/congress-blog/technology/226502-dancing-around-data.

[80] David S.Evans & Richard Schmalensee，“The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Businesses”，in 1 Oxford Handbook of International Antitrust Economics 2015，407，408-10 （Roger D.Blair & D.Daniel Sokol，eds.2015），at 408-10.

[81] Inge Graef，“Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms”，38 World Competition：Law and Econ.Rev. 473，476-77 （2015）.

[82] 但请注意，双边市场的分析适当性并非没有争议。See Marcela Mattiuzzo，“Online Advertising Platforms and Personal Data Retail：Consequences for Antitrust Law”，CPI Antitrust Chron.，July 2015，at 2 ［人们应该质疑，在没有资格的情况下继续应用（双边模型）是不是最合适的进一步发展方向……有些平台很难适应双边模型，因此反托拉斯分析可以适用不同的框架］。

[83] See Michael A.Salinger and Robert J.Levinson，“Economics and the FTC’s Google Investigation”，46 Rev.Industrial Org. 25，47 （2015），at 49-50；Hemant K.Bhargava et al.，“The Move to Smart Mobile and Its Implications for Antitrust Analysis of Online Markets”，U.C.Davis L.Rev.，http：//ssrn.com/abstract=2721394.

[84] See Maurice E.Stucke & Allen Grunes，“Dancing Around Data”，The Hill：Cong.Blog.（Dec.10，2014，11：30 A.M.），http：//thehill.com/blogs/congress-blog/technology/226502-dancing-around-data，at 5.But see Michal S.Gal & Daniel L.Rubinfeld，“Access Barriers to Big Data”［在其他情况下，大数据优势可能会使其他公司不仅要对基于大数据的信息进行竞争，还要针对产品的其他方面（包括质量和价格）进行竞争］。

[85] Maurice E.Stucke & Allen Grunes，“Dancing Around Data”，The Hill：Cong.Blog.（Dec.10，2014，11：30 A.M.），http：//thehill.com/blogs/congress-blog/technology/226502-dancing-around-data.

[86] Maurice E.Stucke & Ariel Ezrachi，“When Competition Fails to Optimize Quality：A Look at Search Engines”，18 Yale J.L. & Tech. 70，103 （2016）.

[87] Maurice E.Stucke & Ariel Ezrachi，“When Competition Fails to Optimize Quality：A Look at Search Engines”，18 Yale J.L. & Tech. 70，103 （2016），at 91-92.

[88] Maurice E.Stucke & Ariel Ezrachi，“When Competition Fails to Optimize Quality：A Look at Search Engines”，18 Yale J.L. & Tech. 70，103 （2016），at 96-97.

[89] Maurice E.Stucke & Ariel Ezrachi，“When Competition Fails to Optimize Quality：A Look at Search Engines”，18 Yale J.L. & Tech. 70，103 （2016）.

[90] Maurice E.Stucke & Ariel Ezrachi，“When Competition Fails to Optimize Quality：A Look at Search Engines”，18 Yale J.L. & Tech. 70，103 （2016），at 101-02.

[91] Maurice E.Stucke & Ariel Ezrachi，“When Competition Fails to Optimize Quality：A Look at Search Engines”，18 Yale J.L. & Tech. 70，103 （2016），at 91.

[92] Maurice E.Stucke & Allen Grunes，“Dancing Around Data”，The Hill：Cong.Blog.（Dec.10，2014，11：30 A.M.），http：//thehill.com/blogs/congress-blog/technology/226502-dancing-around-data.

[93] Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 8.

[94] U.S.Dep’t of Justice & Fed.Trade Comm’n，Horizontal Merger Guidelines § 6.4（2010）（“各机构还考虑合并是否有可能让合并后的公司停止提供合并方出售的某一相关产品”）。

[95] U.S.Dep’t of Justice & Fes.Trade Comm’n，Horizontal Merger Guidelines § 6.4（2010）（“各机构还考虑合并是否有可能实现本来不会发生的创新，将无法合并的补充能力汇集在一起，或者出于其他一些合并原因”）。

[96] U.S.Dep’t of Justice & Fed.Trade Comm’n，Horizontal Merger Guidelines § 6.4（2010）（“竞争往往会促使企业进行创新。各机构可能会考虑，合并是否有可能通过鼓励合并后的公司将其创新尝试削减到低于没有合并的情况下的水平，来削弱创新竞争”）。

[97] Pamela Jones Harbour & Tara Isa Koslov，“Section 2 in a Web 2.0 World：An Expanded Vision of Relevant Product Markets”，76 Antitrust L.J. 769，782 （2010）；Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 6.

[98] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 122.

[99] Maurice E.Stucke & Allen Grunes，“Dancing Around Data”，The Hill：Cong.Blog.（Dec.10，2014，11：30 A.M.），http：//thehill.com/blogs/congress-blog/technology/226502-dancing-around-data.

[100] Alessandro Acquisti & Hal R.Varian，“Conditioning Prices on Purchase History”，24 Marketing Sci. 367，368 （2005）.

[101] James Bennett & Stan Lanning，“The Netflix Prize”，2007 Proc.of KDD Cup & Workshop，https：//www.cs.uic.edu/～liub/KDD-cup-2007/NetflixPrize-description.pdf.

[102] See Avi Goldfarb & Catherine Tucker，“Privacy Regulation and Online Advertising”，57 Mgmt.Sci. 57，61 （2011）.

[103] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 133 （“在数字平台之间价格竞争中，隐私保护已成为一个小但迅速扩大的维度”）。

[104] David S.Evans，“The Online Advertising Industry：Economics，Evolution，and Privacy”，23 J.Econ.Persp. 37，57 （2009）；Scott J.Savage & Donald M.Waldman，“Privacy Tradeoffs in Smartphone Applications”，137 Econ.Letters 171，171 （2015）.

[105] Pamela Jones Harbour & Tara Isa Koslov，“Section 2 in a Web 2.0 World：An Expanded Vision of Relevant Product Markets”，76 Antitrust L.J. 769，782 （2010），at 785 n.50.

[106] Alessandro Acquisti，“From the Economics of Privacy to the Economics of Big Data”，in Privacy，Big Data，and the Public Good：Frameworks for Engagement 91（Stefan Bender et al.eds.，2014）（“因此，关于隐私的经济价值，以及披露和保护之间的最佳平衡的评估和结论远远没有那么简单”）。

[107] Edith Ramirez，“Chairwoman”，Feb.Trade Conn’n，评论在隐私视角下大数据国际会议上：“Protecting Privacy in the Era of Big Data” （June 10，2015），https：//www.ftc.gov/public-statements/2015/06/protecting-privacy-era-big-data-remarks-ftcchairwoman-edith-ramirez。

[108] Inge Graef，“Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms”，38 World Competition：Law and Econ.Rev. 473，476-77 （2015），at 19-20.

[109] Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 5.

[110] See generally Inge Graef，“Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms”，38 World Competition：Law and Econ.Rev. 473，476-77 （2015）.

[111] Dissenting Statement of Commissioner Pamela Jones Harbour，In the matter of Google/Double Clich F.T.C. File NO.071-1070.

[112] Dissenting Statement of Commissioner Pamela Jones Harbour，In the matter of Google/Double Clich F.T.C. File NO.at 10 n.25.

[113] See generally Maurice E.Stucke & Allen Grunes，“Dancing Around Data”，The Hill：Cong.Blog.（Dec.10，2014，11：30 A.M.），http：//thehill.com/blogs/congress-blog/technology/226502-dancing-around-data，at 3.在下面的第四部分更全面地探讨了先前涉及大数据的案件。

[114] See generally Maurice E.Stucke & Allen Grunes，“Dancing Around Data”，The Hill：Cong.Blog.（Dec.10，2014，11：30 A.M.），http：//thehill.com/blogs/congress-blog/technology/226502-dancing-around-data，at 3［citing United States v.Bazaarvoice，Inc.，Case No.13-cv-00133-WHO，2014 WL 203966，at 62-64 （N.D.Cal.，Jan.8，2014）］.

[115] Press Release，“Statement of the Department of Justice Antitrust Divisionon Its Decision to Close Its Investigation of the Internet Search and Paid Search Advertising Agreement Between Microsoft Corporation and Yahoo！U.S.Dep’t of Justice，Inc.（Feb.18，2010），http：//www.justice.gov/opa/pr/statement-department-justice-antitrust-division-its-decision-close-its-investigation-internet.

[116] Case COMP/M. 4854，TomTom/TeleAtlas，Comm’n Decision，2008 O.J.（C 237） 53-54，245-50.

[117] Case COMP/M. 4854，TomTom/TeleAtlas，Comm’n Decision，2008 O.J.（C 237） 53-54，at 22，106 （委员会认为转换的障碍相对有限）。

[118] Case COMP/M. 4854，TomTom/TeleAtlas，Comm’n Decision，2008 O.J.（C 237） 53-54，at 50，230.

[119] Case COMP/M. 6314，Telefónica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV，Comm’n Decision，2012 O.J.（C 66） 122，543 （注意到“客户通常倾向于将他们的个人数据提供给许多市场参与者，这些市场参与者收集并推销它。因此，这类数据通常被理解为商品”）。Case COMP/M. 7023，Publicis/Omnicom，Comm’n Decision，2014 O.J.（C 84） 122，640.See also Paul McGeown & Aude Barthelemy，Recent Developments in EU Merger Control 2014，6 J.Euro.Competition L. & Practice 440，445 （2015）；See also European Commission Press Release IP/12/938，“Mergers：CommissionClears the Creation of a Mobile Commerce Joint Venture by UK Mobile Operators Telefónica”，Vodafone and Everything Everywhere ［Sept.5，2012］，http：//europa.eu/rapid/press-release_IP-12-938_en.htm （“市场调查显示，已经存在多种替代方案，并且在不久的将来很可能会出现更多替代方案，以确保合资企业的移动钱包平台面临足够的竞争压力。这些替代方案中的一些可能依赖于对移动手机的SIM卡的安全访问，以便存储诸如银行账号等敏感数据。该访问将由移动网络运营商控制，尤其包括合资企业的三方组成。然而，存在其他替代方案，这些替代方案不会在SIM卡上存储敏感数据，合资企业的创建不太可能允许母移动网络运营商使用技术或商业手段阻止这些替代方法进入市场”）。

[120] “委员会决定不对交易提出质疑的重要因素之一是客户削减（或至少威胁要切断）中介机构（如双方），以及直接从媒体供应商处购买的能力。虽然市场调查显示直接购买的比例相对较小，但绝大多数媒体所有者回复称他们确实进行直接销售，而回复调查问卷的客户中有一半表示，他们事实上已经在过去3年内直接从媒体供应商处购买。”

[121] European Data Protection Supervisor Press Release EDPS/2014/06，“Privacy and Competitivenessin the Age of Big Data”（Mar.26，2014），http：//europa.eu/rapid/press-release_EDPS-14-6_en.htm？locale=en （“在全球互联网服务市场中，收集和控制大量个人数据是最大参与者的市场力量来源”）。

[122] Inge Graef，“Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms”，38 World Competition：Law and Econ.Rev. 473，476-77 （2015），at 10.

[123] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 19.

[124] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 39.

[125] See Michael L.Katz & Carl Shapiro，“Network Externalities，Competition，and Compatibility”，75 Am.Econ.Rev. 424，424-26 （1985）（讨论直接和间接的网络效应）。

[126] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 10-11.

[127] Christopher S.Yoo，“When Antitrust Met Facebook”，19 Geo.Mason L.Rev. 1147，1153 （2012）（“目前社交网站所取得的成功令人担心，适配器可能会阻止建立社交网络的投资似乎很遥远。然而，理论文献表明，适配器的部署可能会降低投资社交网络的动力，这表明它可能值得关注”）。

[128] Inge Graef，“Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms”，38 World Competition：Law and Econ.Rev. 473，476-77 （2015），at 3-4；generally Maurice E.Stucke & Allen Grunes，“Dancing Around Data”，The Hill：Cong.Blog.（Dec.10，2014，11：30 A.M.），http：//thehill.com/blogs/congress-blog/technology/226502-dancing-around-data，at 6.

[129] Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 7.

[130] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 20.

[131] 有关大数据特征的更详细讨论，请参见第二部分。

[132] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 28.

[133] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 8.

[134] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 28.

[135] Case COMP/M. 5727，Microsoft/Yahoo Search Business，Comm’n Decision，2010 O.J.（C） 37，225.

[136] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 6.

[137] See Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780.

[138] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 58.

[139] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 59.

[140] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 6.

[141] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 61.

[142] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 6，36.

[143] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 37-38.

[144] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 38.

[145] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 38.

[146] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 20.

[147] Michael Baye et al.，“Economics at the FTC：The Google-DoubleClick Merger，Resale Price Maintenance，Mortgage Disclosures，and Credit Scoring in Auto Insurance，”33 Rev.Ind.Org. 211，213 （2008）（提供Google-DoubleClick合并的经济分析）。

[148] Fed.Trade Comm’n，“Statement Concerning Google/Double Click”，FTC File No.071-0170，at 12（Dec.20，2007），https：//www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/418081/071220googledc-commstmt.pdf （以下是FTC DoubleClick声明）。

[149] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780.

[150] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 2.

[151] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780.

[152] Dissenting Statement of Commissioner Pamela Jones Harbour，In the matter of Google/Double Clich F.T.C. File NO，at 10，n.25.

[153] Case COMP/M. 4731，Google/DoubleClick，Comm’n Decision，2008 O.J.（C 927） 5，2-3.

[154] Case COMP/M.4731，Google/DoubleClick，Comm’n Decision，2008 O.J.（C 927） 5，at 97，368.

[155] Complaint at 2，1，United States v.Google Inc，Case No.1：11 cv-00688 （D.D.C.Apr.8，2011），https：//www.justice.gov/atr/case-document/complaint-115.

[156] Complaint at 2，1，United States v.Google Inc，Case No.1：11 cv-00688 （D.D.C.Apr.8，2011），https：//www.justice.gov/atr/case-document/complaint-115，at 12-13，38.

[157] Complaint at 2，1，United States v.Google Inc，Case No.1：11 cv-00688 （D.D.C.Apr.8，2011），https：//www.justice.gov/atr/case-document/complaint-115，at 13.

[158] Competitive Impact Statement at 13-14，Google Inc.，No.1：11-cv-00688，http：//www.justice.gov/atr/cases/f269600/269620.pdf.

[159] See “Complaint，Request for Investigation，Injunction，and Other Relief”，In the Matter of WhatsApp，Inc.（F.T.C.Mar.6，2014） at 1，1，http：//www.centerfordigitaldemocracy.org/sites/default/files/WhatsApp%20Complaint.pdf.

[160] Letter from Jessica L.Rich，Dir.，“Bureau of Consumer Protection”，Fed.Trade Comm’n，to Erin Egan，Chief Privacy Officer，Facebook，Inc. & Anne Hoge，Gen.Counsel，WhatsApp Inc.（Apr.10，2014），https：//www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/297701/140410facebookwhatappltr.pdf.

[161] See Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，191 （Mar.20，2014）.

[162] European Commission Press Release IP/14/1088，“Mergers：Commission Approves Acquisition of WhatsApp by Facebook”（Oct.3，2014），http：//europa.eu/rapid/press-release_IP-14-1088_en.pdf.

[163] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 8 （quoting Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，188）.

[164] Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，132 （Mar.20，2014）.

[165] Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，at 24，133.

[166] Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，at 24，134.

[167] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 8 ［quoting Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，189 （Mar.10，2014）］.

[168] Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，72 （Mar.10，2014）.

[169] In Re Nielsen Holdings N.V. & Arbitron Inc.，No.C-4439 （F.T.C.Feb.24，2014），https：//www.ftc.gov/system/files/documents/cases/140228niels-enholdingsdo.pdf.

[170] Fed.Trade Comm’n，Ftc File no.131 0058，“Analysis of Aageement Containin Gconsent Order to Aid Public Comment”，in Re Nielsen Holdings N.V. & Arbitron inc.，at 2（2013）.

[171] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 8.

[172] Press Release，Fed.Trade Comm’n，“Statement of Chairwoman Edith Ramirez and Commissioners”；Julie Brill and Maureen K.Ohlhausen，“Regarding Google Investigation”（Mar.25，2015），https：//www.ftc.gov/news-events/press-releases/2015/03/statementchairwoman-edith-ramirezcommissioners-julie-brill.

[173] Press Release，Fed.Trade Comm’n，“Statement of Chairwoman Edith Ramirez and Commissioners”；Julie Brill and Maureen K.Ohlhausen，“Regarding Google Investigation”（Mar.25，2015），https：//www.ftc.gov/news-events/press-releases/2015/03/statementchairwoman-edith-ramirezcommissioners-julie-brill.

[174] European Parliament，“Competition & Privacy in Markets of Data，Speech by Pamela Jones Harbour”，Former Comm’r，Fed.Trade Comm’n （Nov.2012），http：//www.nortonrosefulbright.com/files/us/images/publications/121127PJHarbourEUParliamentCompetitionPrivacy.pdf （“为用户数据定义市场可能会……更好地反映公司、其竞争对手、客户和用户在现实世界中的互动方式……为用户数据定义产品市场可能会影响监管机构调查的结构和范围”）；Pamela Jones Harbour & Tara Isa Koslov，“Section 2 in a Web 2.0 World：An Expanded Vision of Relevant Product Markets”，76 Antitrust L.J. 769，782 （2010），773。

[175] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 4.

[176] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 4-5.

[177] 但请注意，可以直接向广告商或数据经纪人收集数据以便重新打包。See，e.g.，Fed.Trade Comm’n，“Data Brokers：A Call for Transparency and Accountability”，at ii （May 2014），http：//www.ftc.gov/system/files/documents/reports/data-brokerscalltransparency-accountability-report-federal-trade-commission-may-2014/140527databrokerreport.pdf.例如，Twitter将数据许可给其他有兴趣开发应用程序或分析数据以用于其他商业目的的公司。See Inge Graef，“Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms”，38 World Competition：Law and Econ.Rev. 473，476-77 （2015），at 5，15.

[178] Inge Graef，“Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms”，38 World Competition：Law and Econ.Rev. 473，476-77 （2015），at 16-17.

[179] Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，70-71 （Mar.10，2014）.

[180] Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，at 72.

[181] Inge Graef，“Market Definition and Market Power in Data：The Case of Online Platforms”，38 World Competition：Law and Econ.Rev. 473，476-77 （2015），at 16-17.

[182] See Fed.Trade Comm’n，“Workshop：Big Data：A Tool for Inclusion or Exclusion？” Event Description （Sept.15，2014），https：//www.ftc.gov/news-events/events-calendar/2014/09/big-data-toolinclusion-or-exclusion （围绕大数据问题进行的讨论）。

[183] Deborah Feinstein，“Big Data in a Competition Environment”，CPI Antitrust Chron..

[184] See generally Alessandro Acquisti et al.，“The Economics of Privacy”，54 J.Econ.Literature 442 （2016）.

[185] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 122-24.

[186] Julie Brill，“The Intersection of Consumer Protection and Competition in the New World of Privacy”，7 Competition Pol’Y int’L 7，7，10 （2011）；Julie Brill，“Competition and Consumer Protection：Strange Bedfellows or Best Friends？” Antitrust Source，Dec.2010，at 3 （“在竞争原则可以胜过消费者保护问题之前，必须确定任何合法的消费者保护问题，并与竞争损害保持平衡”）。

[187] Pamela Jones Harbour & Tara Isa Koslov，“Section 2 in a Web 2.0 World：An Expanded Vision of Relevant Product Markets”，76 Antitrust L.J. 769，782 （2010），at 773.

[188] See Dissenting Statement of Commissioner Pamela Jones Harbour，In the matter of Google/Double Clich F.T.C. File NO，at 10 n.25.

[189] See Ron Knox，“An Interview with Tom Rosch”，Global Competition REV. 51 （2013），See generally J.Thomas Rosch，Comm’r，Fed.Trade.Comm’n，“Concurring and Dissenting Statement Regarding Google’s Search Practices”，In Re Google Inc.，FTC File No.111-0163 （Jan.3，2012），http：//www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/concurring-and-dissentingstat-ement-commissionerj.thomas-rosch-regarding-googles-searchpractices/130103go-oglesearchstmt.pdf.

[190] Nils-Peter Schepp & Achim Wambach，“On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment”，7 J.Eur.Comp.L. & Prac. 120，122 （2016），at 124.

[191] See D.Daniel Sokol，“Antitrust，Institutions，and Merger Control”，17 Geo.Mason L.Rev. 1055，1140-41 （2010）.

[192] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 142.

[193] Edith Ramirez et al.，“Big Data：A Tool for Inclusion or Exclusion？Understanding the Issues”，in Fed.Trade Comm’n Report 10 （2016），https：//www.ftc.gov/system/files/documents/reports/big-datatool-inclusion-or-exclusion-understanding-issues/160106big-data-rpt.pdf.

[194] Woodrow Hartzog & Daniel J.Solove，“The Scope and Potential of FTC Data Protection”，83Geo.Wash.L.Rev. 2230，2230 （2015）（“联邦贸易委员会目前的数据保护权限范围对于美国的数据保护制度至关重要，应完全接受以应对侵权行为、合同或各种法规中现有补救措施未能解决的隐私危害。与其他行动主张所依据的法律理论相反，联邦贸易委员会可以通过根据损害的不同和更灵活的理解进行监管，而不是关注货币或人身伤害”）。

[195] Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 13-14.

[196] Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 12-13.

[197] Case COMP/M. 7217，Facebook/WhatsApp，Comm’n Decision，164 （Mar.10，2014）.

[198] See Allen P.Grunes & Maurice E.Stucke，“No Mistake About It：The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data”，Antitrust Source，Apr.2015，at 9-10.

[199] Phillip Areeda，“Essential Facilities：An Epithet in Need of Limiting Principles”，58 Antitrust L.J. 841，853 （1990）［“任何法院都没有义务处理无法解释或充分合理监督的责任。当强制进入要求法院承担监管机构的日常控制时，反垄断法应该将该问题视为不可挽回的。补救措施可能是实际的（a）当涉及财团受到威胁时，特别是在开始时，（b）剥离在其他方面是合适和有效的，或（c）如同Otter Tail一样，已有一个监管机构来控制交易条款。但是，补救措施的可用性并不是授予补救措施的理由。强制性共享应该是例外”］。Robert Pitofsky et al.，“The Essential FacilitiesDoctrine Under U.S.Antitrust Law”，70 Antitrust L.J. 443，443 （2002）（“根据美国反垄断法，获取由垄断者控制的基本设施的权利一直是一个备受争议的问题……如果美国的奖学金是关于这一主题的最后一个词，那么可以得出一个结论，即基本设施原则应该被限制或完全抛弃”）。

[200] See Barak Orbach & Raphael Avraham，“Squeeze Claims：Refusals to Deal，Essentials Facilities，and Price Squeezes”，in 2 Oxford Handbook of International Antitrust Econ. 120，121（Roger D.Blair & D.Daniel Sokol eds.，2014）.

[201] Verizon Comm.Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko，LLP，540 U.S.398 （2004）.

[202] Verizon Comm.Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko，LLP，540 U.S.398 （2004），at 407-08.

[203] See Mark A.Jamison，“Should Google Be Regulated as a Public Utility？”9 J.L.Econ. & Pol’Y 223，224 （2013）；Marcela Mattiuzzo，“Online Advertising Platforms and Personal Data Retail：Consequences for Antitrust Law”，CPI Antitrust Chron.，July 2015，at 5.

[204] Marina Lao，“Search，Essenti Bal Facilities，and the Antitrust Duty to Deal”，11 Nw.J.Tech. & Intell.Prop. 275，319 （2013）（“为了找到一个反垄断法基础来禁止谷歌的做法，一些人已经援引了必要的设施原则或更普遍的反垄断义务来处理。但是，这两个原则根本不适合此种情况下确定结论。谷歌的绝对规模和参与信息市场的众多部分往往掩盖了这样一个事实，即它可能在反托拉斯意义上是缺乏垄断力量。令人怀疑的是谷歌可以阻止搜索领域的竞争，更不用说面向Facebook、苹果、亚马逊等竞争对手的动态和自由形式的信息市场。如果过去是任何指南，竞争挑战也可能来自一些尚未知的科技幻想家——未来的史蒂夫·乔布斯、拉里·佩奇、谢尔盖·布林或马克·扎克伯格”）；Barak Orbach & Raphael Avraham，“Squeeze Claims：Refusals to Deal，Essentials Facilities，and Price Squeezes”，in 2 Oxford Handbook of International Antitrust Econ. 120，121（Roger D.Blair & D.Daniel Sokol eds.，2014），at 129-30。

[205] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 151；Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 10.

[206] See generally Avi Goldfarb & Catherine Tucker，“Privacy and Innovation”，in Innovation Policy and the Economy 65-90 （Josh Lerner and Scott Stern eds.，2012）.

[207] See generally Avi Goldfarb & Catherine Tucker，“Privacy and Innovation”，in Innovation Policy and the Economy 65-90 （Josh Lerner and Scott Stern eds.，2012）.

[208] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 11.

[209] FTC File No.071-0170，at 12（Dec.20，2007），https：//www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/418081/071220googledc-commstmt.pdf （以下是FTC DoubleClick声明），at 2.

[210] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 10.

[211] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 10.

[212] Darren S.Tucker & Hill B.Wellford，“Big Mistakes Regarding Big Data”，Antitrust Source，at 4.

[213] Maureen K.Ohlhausen & Alexander P.Okuliar，“Competition，Consumer Protection，and the Right （Approach） to Privacy”，80 Antitrust L.J，at 10.

[214] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 6.

[215] Fed.Trade Comm’n，“Statement Regarding Google’s Search Practices”，In Re Google Inc.，FTC File No.111-0163，at 3 （Jan.3，2013），https：//www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/295971/130103googlesearchst-mtofcomm.pdf.

[216] Andres V.Lerner，“The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition”，4-5 （2014），http：//ssrn.com/abstract=2482780，at 63.

[217] Michael A.Salinger and Robert J.Levinson，“Economics and the FTC’s Google Investigation”，46 Rev.Industrial Org. 25，47 （2015），at 55.